CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL: SUPERANDO DESAFIOS E EXPLORANDO SOLUÇÕES PARA SOCIEDADES EMPRESARIAIS EM CRISE

RESUMO: O presente artigo visa apresentar dados sobre o aumento dos pedidos de recuperação judicial no Brasil, bem como tratar do entendimento jurisprudencial sobre a necessidade de apresentação de certidão negativa de débitos ou positiva com efeitos de negativa para fins de homologação do plano de recuperação judicial. Em razão da necessidade de conformidade fiscal, o artigo abordará o instituto da transação com a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e a recuperação de créditos tributários como forma de gestão de passivo tributário e regularização fiscal.

Palavras-chave: Recuperação Judicial, Passivo Tributário, Lei 14.112/2020, Lei nº 13.988/2020, Certidão Negativa de Débitos, Transação Tributária, Parcelamento de Débitos, Gestão Fiscal, Viabilidade Empresarial.

1. Introdução

O cenário econômico brasileiro tem enfrentado desafios crescentes, refletidos em um aumento constante no número de pedidos de recuperação judicial. Esse fenômeno, evidenciado pelos dados recentes, revela as dificuldades financeiras enfrentadas pelas sociedades empresárias no mercado e exacerbadas pela falta de planejamento e experiência na gestão. 

O instituto da recuperação judicial surge como uma solução crucial para permitir a continuidade das atividades empresariais e assegurar a função social das empresas em crise. Neste contexto, a análise da viabilidade econômica das empresas e a gestão do passivo tributário são essenciais para o sucesso da recuperação judicial, com a superação das dificuldades e manutenção das operações.

Assim, o presente artigo visa trazer panorama geral dos números da recuperação judicial no Brasil, a importância da regularidade fiscal no processo de recuperação e as ferramentas tributárias que podem auxiliar as sociedades empresárias na gestão e redução do passivo tributário e na recuperação e/ou compensação de créditos porventura recolhidos a maior.

2. O Aumento dos Pedidos de Recuperação Judicial no Brasil

No Brasil, o número de pedidos de recuperação judicial tem crescido anualmente. De acordo com o site Serasa Experian, os pedidos de recuperação judicial, até maio de 2024, eram de 27,7%. No ano de 2023, o aumento foi de 70%, sendo registrados mais de 1.400 solicitações de janeiro a dezembro de recuperação judicial, maior número apontado desde 2020. O setor mais afetado é o de serviços, e as micro e pequenas empresas são as que mais ingressam com pedido de recuperação judicial.

Tal movimento é um reflexo do ambiente de dificuldades financeiras enfrentados pelas sociedades empresárias atualmente. Apesar da redução na taxa de juros, as empresas ainda tem dificuldade com a reorganização de seu fluxo de caixa. Além disso, a falta de experiência na gestão do negócio é um fator direto na taxa de fechamento de empresas. O SEBRAE estima que uma empresa dura em média 5 anos no Brasil (entre nascimento e extinção) e, em sua maioria, são compostas por pessoas que não tem qualquer experiência na atividade escolhida e sequer fizeram planejamento e pesquisas relevantes para criação do negócio.

Neste contexto, a recuperação judicial desempenha um papel fundamental na regulação do mercado, permitindo a continuidade das sociedades empresárias que, apesar de estarem temporariamente em crise econômico-financeira, ainda desempenham adequadamente sua função social. Essa ferramenta é de suma importância para assegurar que as sociedades empresárias que contribuem positivamente para a sociedade possam superar desafios financeiros e continuar operando.

 Nos termos do que dispõe o artigo 47 da Lei 11.101/2005, a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da crise econômico financeira da sociedade empresária, preservando a atividade da empresa, sua função social e atividade econômica. No entanto, é importante ressaltar que nem toda sociedade empresária está apta ou merece ser recuperada. Nas palavras de Fábio Ulhoa Correa:

Nem toda empresa merece ou deve ser recuperada. A reorganização de atividades econômicas é custosa. Alguém há de pagar pela recuperação, seja na forma de investimentos no negócio em crise, seja na de perdas parciais ou totais de crédito. Em última análise, como os principais agentes econômicos acabam repassando aos seus respectivos preços as taxas de riscos associados à recuperação judicial ou extrajudicial do devedor, o ônus da reorganização das empresas recai na sociedade brasileira como um todo. O crédito bancário e os produtos e serviços oferecidos e consumidos ficam mais caros porque parte dos juros e preços se destina a socializar os efeitos da recuperação das empresas. Por ser a sociedade brasileira como um todo que arca, em última instância, com os custos da recuperação das empresas, é necessário que o Judiciário seja criterioso ao definir quais merecem ser recuperadas. Não se pode erigir a recuperação das empresas em um valor absoluto. Não é qualquer empresa que deve ser salva a qualquer custo. Na maioria dos casos, se a crise não encontrou uma solução de mercado, o melhor para todos é a falência, com a realocação em outras atividades econômicas produtivas dos recursos materiais e humanos anteriormente empregados na da falida.

Em outros termos, somente as empresas viáveis devem ser objeto de recuperação judicial (ou mesmo a extrajudicial). Para que se justifique o sacrifício da sociedade brasileira presente, em maior ou menor extensão, em qualquer recuperação de empresa não derivada de solução de mercado, o empresário que a postula deve se mostrar digno do benefício. Deve mostrar, em outras palavras, que tem condições de devolver à sociedade brasileira, se e quando recuperado, pelo menos em parte o sacrifício geral feito para salvá-la.

Portanto, para que se proceda com o pedido de recuperação judicial é necessário que seja feito um exame de viabilidade, analisando-se a importância social, a mão de obra e tecnologia empregadas no desenvolvimento das atividades, o volume do ativo e do passivo, o porte econômico da sociedade empresária e o tempo de atuação no mercado.

2. A Exigência de CND para homologação do plano de recuperação judicial, Alterações Jurisprudenciais Sobre o Tema e a Gestão do Passivo Tributário

O processo de recuperação judicial se divide em três fases distintas. Nas palavras de Giovani Magalhães:

• fase postulatória: começa com a petição inicial que traz o pedido de recuperação judicial, encerrando-se com o despacho do juiz que manda processar o pedido de recuperação;
• fase de deliberação (ou de processamento): o início se dá com o despacho que manda processar o pedido de recuperação, concluindo-se com a homologação do plano, aprovado pela assembleia geral de credores;
• fase de execução: aqui há a fiscalização do cumprimento do plano. Inicia-se com a concessão da recuperação judicial (e não com a decisão que apenas manda processá-la), após a homologação do plano, encerrando-se com a sentença de encerramento do processo.

A fase de deliberação (ou processamento) é aquela que se inicia com o despacho de processamento do pedido de recuperação e se encerra com a homologação do plano aprovado. Neste sentido, para que o plano seja homologado, a Lei de Falências e Recuperação Judicial (LFR) no artigo 57 c/c o artigo 191-A do Código Tributário Nacional, exige a apresentação de certidão negativa de débitos ou positiva de débitos.

Esse ponto específico da legislação tinha sua eficácia mitigada pelo judiciário que, entendendo a situação econômica da sociedade empresária, relativizava a aplicação do referido artigo sobrepondo o princípio da função social e preservação da empresa (artigo 47 da Lei 11.101/05) ao princípio da preferência do crédito público sobre o privado (artigo 186 e 187 do Código Tributário Nacional c/c artigo 29 da Lei 6.830/80).

Com a promulgação da Lei 14.112/2020, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se consolidado no sentido de que, pelo menos no âmbito federal, é indispensável a apresentação de certidão negativa de débitos ou certidão positiva com efeitos de negativa:

RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. REGULARIDADE FISCAL. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. PRESSUPOSTO DA CONCESSÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 14.112/2020. EXIGÊNCIA. LEI VIGENTE À DATA DA DECISÃO CONCESSIVA DA RECUPERAÇÃO. ART. 5º DA LEI N. 14.112/2020.

1. O segundo recurso especial não foi conhecido pela Corte estadual, nem sequer foi interposto o correlato agravo do art. 1.042 do CPC/2015, estando exaurida a prestação jurisdicional em relação ao mencionado inconformismo.
2. Ainda que assim não fosse, nenhum reparo haveria de ser feito à decisão de inadmissibilidade prolatada na origem, visto que, de fato, a interposição do recurso inviabiliza a repetição do ato – com a interposição de outro recurso contra a mesma decisão – pela ocorrência da preclusão consumativa.
3. A alegada ofensa aos arts. 3º, 9º e 10 do CPC/2015 não há de ser conhecida, por ausência de prequestionamento, a atrair a incidência da Súmula 211/STJ.
4. A jurisprudência predominante atualmente nas Turmas de Direito Privado deste Tribunal é uníssona na esteira de que, com a entrada em vigor da Lei n. 14.112/2020 (em janeiro de 2021), é imprescindível à concessão da recuperação judicial a comprovação da regularidade fiscal das empresas em recuperação, com a apresentação das certidões negativas de débito tributário (ou positivas com efeito de negativa), na forma do art. 57 da Lei n. 11.101/2005.

Precedentes.

5. À luz do art. 5º da Lei n. 14.112/2020, que impõe a aplicação imediata dessa lei aos processos em andamento, e dos arts. 57 e 58 da Lei n. 11.101/2005, dos quais se extrai que a comprovação da regularidade fiscal é pressuposto da concessão da recuperação judicial, conclui-se que o marco temporal para fins de incidência da Lei n. 14.112/2020 e, em consequência, de aplicação da citada jurisprudência, é a data dessa decisão judicial de concessão, devendo o juiz, em tal situação, conferir prazo razoável às empresas em recuperação para o atendimento dessa condição legal.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido; segundo recurso especial não conhecido.

RECURSO ESPECIAL. EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITO FISCAL. APRESENTAÇÃO. NECESSIDADE. PRECLUSÃO. COISA JULGADA. AFASTAMENTO. INTIMAÇÃO. FAZENDAS PÚBLICAS. AUSÊNCIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. DECISÃO SURPRESA. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A questão controvertida resume-se a definir (i) se houve violação à coisa julgada, decisão extra petita e desrespeito ao contraditório e à ampla defesa com a prolação de decisão surpresa e (ii) se pode ser concedida a recuperação judicial sem a apresentação de certidão negativa de débitos tributários.
2. Após a entrada em vigor da Lei nº 14.112/2020 e a implementação de um programa legal de parcelamento factível, é indispensável que as sociedades em recuperação judicial apresentem as certidões negativas de débito tributário (ou positivas com efeitos de negativas ) sob pena de ser indeferida a recuperação judicial, diante da violação do artigo 57 da LREF. Precedente.
3. A não apresentação das certidões não enseja o decreto de falência, pois não há previsão legal específica nesse sentido, implicando somente a suspensão da recuperação judicial.
4. Na hipótese, as Fazendas Públicas não foram intimadas da decisão que concedeu a recuperação judicial, de forma que não haveria como dela recorrerem.
5. Nos termos da jurisprudência desta Corte a nulidade decorrente de decisão que viola norma cogente pode ser declarada de ofício, sem que isso implique julgamento extra petita.
6. A exigência de regularidade fiscal está inserta no âmbito de desdobramento causal, possível e natural da controvérsia, obtido a partir de um juízo de ponderação do magistrado à luz do ordenamento jurídico vigente, o que não caracteriza decisão surpresa.
7. Recurso especial não provido.

Da leitura dos julgados acima colacionados é possível identificar que a Lei 14.112/2020 nasceu com o objetivo de aprimorar os processos de recuperação, corrigindo eventuais falhas apontadas pela doutrina e jurisprudência entre a prática e o conteúdo normativo da Lei 11.101/2005. Portanto, a Lei 14.112/2020 passou a estabelecer melhores formas de resolução do passivo tributário junto ao fisco federal, equilibrando o interesse público e o privado. Ou seja, ao flexibilizar as formas de regularização do passivo tributário, a norma observou tanto a preservação da função social da empresa, quanto o interesse público na arrecadação do tributo. Nas palavras do Ministro Marco Aurélio Bellize, “Justamente porque a concessão da recuperação judicial sinaliza o almejado saneamento, como um todo, de seus débitos, a exigência de regularidade fiscal da empresa constitui pressuposto da decisão judicial que a declare”

No curso da gestão empresarial, muitas sociedades empresárias optam por adiar o pagamento dos impostos devidos com a expectativa de que isso aumentará seu fluxo de caixa. No entanto, essa estratégia frequentemente resulta em um acúmulo significativo de dívidas com a União, Estados e Municípios, vedando seu acesso à recuperação judicial. Tal manobra decorre da falsa sensação de que a administração pública se mostra menos ágil e menos rigorosa na cobrança de créditos tributários.

Ocorre que, como mencionado, se a sociedade empresária não puder demonstrar sua regularidade fiscal, a homologação do plano de recuperação judicial ficará suspensa. Neste sentido, ao elaborar o estudo para fins de verificação da viabilidade da recuperação judicial é crucial que a sociedade empresária conte com um profissional habilitado para gerenciar o passivo tributário.

Além dos parcelamentos especiais disponíveis para empresas em recuperação judicial, um profissional qualificado irá analisar a constituição dos créditos tributários para identificar oportunidades de redução de passivos ou a possibilidade de ressarcimento e/ou compensação de créditos. Com essas medidas simples de revisão da apuração fiscal, a empresa conseguirá se manter regular perante o fisco, obter a Certidão Negativa de Débitos (CND) ou a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN), e ainda otimizar seu fluxo financeiro, reduzindo mensalmente o pagamento de impostos ou quitando débitos fiscais atrasados.

3. A Transação com a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e as Modalidades de Parcelamento Constantes na Lei 10.522/2002

O instituto da transação tributária, previsto no artigo 171 do Código Tributário Nacional, foi regulamentado no âmbito federal pela Lei nº 13.988/2020. De acordo com os dados da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), desde o início do programa até o ano de 2022, já haviam sido negociados mais de R$ 404,3 bilhões em dívidas. No ano de 2023 foram recuperados R$ 20,7 bilhões apenas através da transação tributária.

Neste sentido, a transação tributária tem se mostrado extremamente efetiva para fins de recuperação de passivo tributário inscrito em dívida ativa. Além disso, se mostra extremamente importante para fins de mitigar o excesso de execuções fiscais distribuídas que se arrastam por anos no judiciário. Segundo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no ano de 2023, as execuções fiscais correspondiam a 31% de todos os casos pendentes da Justiça e a 59% do total das execuções pendentes. 

Portanto, a transação veio como mais uma ferramenta de solução do passivo tributário das empresas, beneficiando tanto o fisco, que obtém a recuperação do crédito tributário, quanto o contribuinte que passa a gozar de regularidade fiscal.

A Lei 13.988/2020, em seu artigo 2º, prevê as seguintes modalidades de transação: (i) proposta individual ou por adesão na cobrança de créditos inscritos em dívida ativa da União, das autarquias e das fundações públicas federais; (ii) por adesão nos demais casos de contencioso judicial ou administrativo tributário; e (iii) por adesão no contencioso tributário de pequeno valor. Dentre todas as possibilidades elencadas na referida legislação, a transação por adesão é, sem dúvidas, a mais célere no processo de regularização fiscal.

Atualmente, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), através do Edital PGDAU nº 2/2024, estabeleceu as formas de adesão à transação conforme a capacidade de pagamento: (i) créditos tipo A: créditos com alta perspectiva de recuperação; (ii) créditos tipo B: créditos com média perspectiva de recuperação; (iii) créditos tipo C: créditos considerados de difícil recuperação; e (iv) créditos tipo D: créditos considerados irrecuperáveis. Os créditos das empresas em recuperação judicial são classificados como tipo D, conforme o disposto no artigo 25 inciso III alínea B da Portaria PGFN nº 6757/2022. A capacidade de pagamento (CAPAG) visa ajustar o tratamento aos contribuintes, concedendo maiores benefícios àqueles que estão classificados como créditos do tipo C e D.

Neste contexto, para as sociedades empresárias que se encontram em recuperação judicial, a transação abrange créditos inscritos em dívida ativa até R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais). O Edital 2/2024, permite que essas sociedades empresárias transacionem seu passivo tributário com um pagamento inicial de à 6% do valor total consolidado da dívida, em 12 meses, e o saldo restante em até 108 meses, com desconto de até 100% de multa, juros e encargos.

Por outro lado, a Lei 10.522/2002, após a redação dada pela Lei 14.112/2020, consignou no artigo 10-A que a sociedade empresária que tiver deferido ou que pleitear o processamento de recuperação judicial, poderá liquidar seus débitos junto à Fazenda Nacional em até 120 meses, com prestações calculadas da seguinte forma: (i) da primeira a décima segunda prestação: 0,5%; (ii) da décima terceira a vigésima quarta prestação: 0,6%; (iii) da vigésima quinta em diante: percentual correspondente ao saldo remanescente em até 96 prestações mensais e sucessivas.

Em resumo, é possível identificar que a transação por adesão é mais benéfica as sociedades empresárias em recuperação judicial, visto que oferece melhores condições de negociação e redução do passivo tributário total. Neste contexto, é essencial que a sociedade empresária em processo de recuperação judicial que dependa de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN) para fins de homologação do plano, considere a transação para os créditos inscritos em dívida ativa.

Importante destacar que a exclusão do parcelamento firmado é causa de decretação de falência, nos termos do disposto no artigo 73, inciso V da Lei 11.101/2005. Portanto, como já mencionado, é de suma importância que a sociedade empresária que visa ingressar com pedido de recuperação judicial analise não só o aspecto das dívidas com fornecedores, trabalhistas e bancárias, mas também analise detidamente o passivo tributário para que não seja excluído de eventual parcelamento firmado e, desta forma, seja decretada sua falência.

4. Conclusão

Diante do aumento acentuado nos pedidos de recuperação judicial, é evidente que as sociedades empresariais estão recorrendo cada vez mais a essa ferramenta para enfrentar crises financeiras. A transação tributária, conforme regulamentada pela Lei 13.988/2020, emerge como uma solução eficiente para a regularização fiscal e a recuperação de passivos tributários. 

Este mecanismo, aliado às novas exigências legais como a apresentação da Certidão Negativa de Débitos (CND) ou a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN), proporciona condições mais favoráveis para a recuperação das empresas, especialmente aquelas em situação de recuperação judicial. Entretanto, é crucial que as empresas considerem detalhadamente todos os aspectos de sua situação financeira, incluindo o passivo tributário, para garantir a viabilidade e o sucesso de sua recuperação. 

A análise criteriosa e a utilização adequada das ferramentas legais disponíveis são fundamentais para evitar a falência e assegurar a continuidade das atividades empresariais que contribuem significativamente para a economia e a sociedade.

5. Bibliografia

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