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A Falência Requerida pelo Fisco e a Morte Administrativa do Contribuinte
Simetria entre a inovação jurisprudencial do REsp 2.196.073/SE e o excesso administrativo no caso Picolé Geladinho de Saquarema Ltda.
Escrito por: Alexis Japiassu
Resumo
Este artigo sustenta que o Estado brasileiro passou a concentrar, em relação ao contribuinte, três funções que a Constituição pressupõe distintas: a de legislar sobre o tributo — fixando quantum cuja abusividade em face da capacidade contributiva carece, na prática, de critério objetivo de aferição prévia —, a de administrá-lo e fiscalizá-lo, e agora, por construção jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (REsp 2.196.073/SE), a de requerer judicialmente sua morte, pela via falimentar. O artigo não examina os fatos concretos que fundamentam o pedido de falência do Grupo Dolly — matéria que compete às instâncias próprias —, mas contesta a premissa jurídica da nova permissão em si: a Lei nº 11.101/2005 disciplina a falência como instituto concebido para a tutela do crédito privado, e a leitura extensiva do art. 97, IV, que nele passou a incluir a Fazenda Pública, carece de base legal expressa, apoiando-se unicamente em precedente judicial que rompeu, sem intermediação do Poder Legislativo, mais de duas décadas de entendimento em sentido oposto. Em contraponto e em simetria, o artigo revisita o caso Picolé Geladinho de Saquarema Ltda., no qual a exclusão sumária do Simples Nacional, por ato de ofício de um único agente fiscal, produziu efeitos idênticos aos da falência — a paralisação da atividade empresarial — sem qualquer controle judicial prévio. Sustenta-se, por fim, que a mesma exigência de prova concreta de conduta abusiva, fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.232 para a desconsideração da personalidade jurídica, é irrenunciável também aqui — não para legitimar a nova prerrogativa fazendária, mas para evidenciar o quão distante dela estão tanto a falência requerida pelo Fisco quanto a inaptidão administrativa sumária.
Palavras-chave: Legitimidade ativa da Fazenda Pública para requerer falência; REsp 2.196.073/SE; Domicílio Eletrônico do Contribuinte; Princípio da Preservação da Empresa; Separação de Poderes; Desconsideração da Personalidade Jurídica.
1. Introdução: o Estado que Legisla, Administra,Executa e agora “mata”.
Este artigo não pretende examinar se o Grupo Dolly praticou, ao longo de décadas, gestão inadequada, blindagem patrimonial ou qualquer outra conduta capaz de justificar, no plano fático, a medida extrema requerida contra si. Essa apuração compete exclusivamente ao juízo da causa, mediante contraditório e prova. O que este artigo examina — e contesta — é algo anterior e mais fundamental: a própria permissão, agora franqueada ao Estado por construção jurisprudencial, de requerer a ruptura da personalidade jurídica de qualquer contribuinte pela via falimentar. O caso concreto do Grupo Dolly interessa aqui apenas como primeiro grande exemplo de aplicação prática de uma prerrogativa cuja existência, em si, é o objeto deste estudo.
O raciocínio parte de uma constatação estrutural. O mesmo Estado que, por meio do Poder Legislativo, institui o tributo — muitas vezes em patamar cuja compatibilidade com a capacidade contributiva do contribuinte carece de qualquer critério objetivo de aferição prévia, a não ser o controle judicial repressivo e assistemático — é o mesmo Estado que, por meio do Fisco, administra, fiscaliza e altera unilateralmente o regime tributário do contribuinte; e é, agora, por meio das Procuradorias, o Estado que requer, com o mesmo instrumento reservado historicamente ao credor privado, a decretação de sua falência. Trata-se da concentração, em uma única parte interessada, de três funções que a arquitetura constitucional de freios e contrapesos supõe distribuídas: quem tributa não deveria, sem lei que o autorize expressamente, também poder extinguir.
A tese central é dupla. Primeiro: a permissão para que a Fazenda Pública requeira falência não decorre de lei em sentido formal, mas de uma inflexão jurisprudencial recente do Superior Tribunal de Justiça — o que, tratando-se de prerrogativa de tamanha gravidade sobre a atividade econômica privada, deveria estar reservada ao Poder Legislativo, não ao intérprete judicial. Segundo: essa mesma lógica de poder sem controle correspondente já opera, há anos, na esfera administrativa, por meio da inaptidão tributária sumária de empresas — como no caso da Picolé Geladinho de Saquarema Ltda. —, de modo que os dois fenômenos, judicial e administrativo, são simétricos: ambos permitem que o Estado, isoladamente, decrete a morte prática de um contribuinte, um pela nova prerrogativa falimentar, outro pelo clique de um servidor.
2. A Inovação Jurisprudencial: o REsp 2.196.073/SE e a Leitura Extensiva do Art. 97, IV, da Lei 11.101/2005
2.1 A ruptura com mais de duas décadas de jurisprudência
Até fevereiro de 2026, prevalecia no Superior Tribunal de Justiça — desde o julgamento do REsp nº 164.389/MG pela Segunda Seção, ainda sob a vigência do Decreto-Lei nº 7.661/1945 — o entendimento uniforme de que a Fazenda Pública não detinha legitimidade nem interesse processual para requerer a falência do devedor tributário, por dispor de instrumento próprio e privilegiado de cobrança: a execução fiscal, regida pela Lei nº 6.830/1980. Esse entendimento restritivo não era jurisprudência isolada; foi, inclusive, consolidado em enunciado doutrinário das Jornadas de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal, segundo o qual a Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário.
Em 3 de fevereiro de 2026, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade e sob relatoria da Ministra Nancy Andrighi, promoveu o overruling expresso desse precedente no julgamento do REsp nº 2.196.073/SE, reconhecendo a legitimidade ativa e o interesse processual da Fazenda Pública para requerer a falência de sociedade empresária quando frustrada a execução fiscal previamente ajuizada. O fundamento textual invocado foi a redação do art. 97, IV, da Lei nº 11.101/2005, que confere legitimidade a qualquer credor para requerer a falência — expressão que, segundo o voto condutor, não comportaria interpretação restritiva capaz de excluir os credores públicos.
2.2 Por que essa leitura é uma inovação — e por que a inovação é ilegítima
A objeção central que este artigo formula não é de que a redação literal do art. 97, IV, seja tecnicamente incompatível com a leitura agora adotada pelo STJ — é, antes, de que uma mudança dessa magnitude, apta a expor centenas de milhares de empresas brasileiras a um risco existencial inteiramente novo, não deveria decorrer de uma reinterpretação judicial de expressão genérica (qualquer credor), mas de deliberação legislativa expressa e específica. A Lei nº 11.101/2005 foi concebida, em sua origem e em sua reforma de 2020 (Lei nº 14.112/2020), como sistema de tutela do crédito essencialmente privado, articulado em torno da recuperação e da liquidação ordenada de ativos entre credores que, ao contrário do Fisco, não dispõem de nenhum outro mecanismo autônomo e privilegiado de cobrança. A Fazenda Pública, ao contrário, já goza de um arsenal processual que nenhum credor privado possui: a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa, a indisponibilidade de bens do art. 185-A do Código Tributário Nacional, o redirecionamento da execução aos sócios-administradores, o protesto extrajudicial da CDA e o próprio rito preferencial da execução fiscal. Reconhecer-lhe, por cima desse arsenal, também a prerrogativa que a lei desenhou para o credor desprovido de alternativas não preenche uma lacuna: empilha privilégio sobre privilégio, em desequilíbrio que nenhum credor privado experimenta.
Sob a ótica de Hans Kelsen, o problema é de estrita legalidade de competência: se o Estado se vincula às normas que ele mesmo edita, a atribuição de uma prerrogativa processual dessa envergadura à Fazenda Pública deveria emanar do mesmo processo legislativo que fixou, com todo o cuidado, o rol taxativo de legitimados do art. 97 da Lei de Falências — e não de uma leitura ampliativa do termo qualquer, promovida em sede de recurso especial, sem qualquer debate público antecedente sobre os efeitos sistêmicos da medida sobre a livre iniciativa.
2.3 O vácuo regulatório e o risco do espraiamento
A própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, ciente da gravidade da nova prerrogativa, tratou de regulamentá-la internamente por meio da Portaria PGFN/MF nº 903, de 31 de março de 2026 — norma que, todavia, vincula exclusivamente a atuação da União e do FGTS. Estados, Distrito Federal e milhares de Municípios brasileiros não estão automaticamente autorizados a utilizar a nova prerrogativa nos mesmos termos; podem, quando muito, invocar o precedente do STJ e editar seus próprios atos regulamentares — como fez o Estado de São Paulo, por meio da Portaria PGE-SPSUBG/CTF nº 4/2026, replicada no pedido contra o Grupo Dolly. O resultado prático é um mosaico regulatório: cada ente federativo fica livre para fixar seus próprios critérios de proporcionalidade, contumácia e esgotamento prévio da execução fiscal — ou para não fixar critério algum.
É exatamente esse vácuo que autoriza o prognóstico mais sombrio deste artigo. Se mesmo a União, com sua estrutura técnica sofisticada e sob os holofotes de um caso de R$ 15,7 bilhões, sentiu necessidade de regulamentação própria, é ingênuo supor que as milhares de Procuradorias estaduais e municipais brasileiras, desprovidas de estrutura equivalente e sujeitas a pressões orçamentárias e, por vezes, político-eleitorais, aplicarão a nova prerrogativa com o mesmo rigor probatório. A inovação, inaugurada em um caso de dívida bilionária e conduta supostamente contumaz ao longo de vinte e cinco anos, tende a se espraiar — às vezes por legítima necessidade de recuperação de crédito, às vezes por motivação política, e, na melhor das hipóteses, pelo cumprimento de metas de arrecadação — para devedores de porte muito menor, sobretudo micro e pequenas empresas que não dispõem da estrutura jurídica necessária para reagir a um pedido de falência com a mesma presteza de um grande grupo econômico.
3. O Problema dos Incentivos: Arrecadação como Vetor de Atuação
A preocupação com a motivação da atuação fiscal e procuratorial não é hipotética nem meramente retórica: o ordenamento brasileiro efetivamente vincula parte da remuneração de auditores fiscais e procuradores da Fazenda a resultados de arrecadação. A Lei nº 13.464/2017 instituiu o Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira, cujo valor é calculado a partir de um Índice de Eficiência Institucional que inclui, entre seus indicadores, a arrecadação de multas tributárias e aduaneiras — validado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 6.562, como remuneração variável por metas de resultado, e não como gatilho salarial direto atrelado ao incremento da arrecadação, distinção que a própria Corte fez questão de assinalar, mas que não elimina o vínculo indicador entre desempenho remunerado e resultado arrecadatório.
No caso específico dos procuradores fazendários, o vínculo é ainda mais direto: nos termos da Lei nº 13.327/2016 e à luz da constitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 6.053/DF, os honorários de sucumbência recuperados em ações e execuções fiscais exitosas integram, por rateio, parte da remuneração dos advogados públicos — incluindo o próprio encargo legal do Decreto-Lei nº 1.025/1969, historicamente incorporado às Certidões de Dívida Ativa da União. Não se trata de insinuar má-fé individual de nenhum servidor ou procurador, mas de reconhecer, com honestidade institucional, que a nova prerrogativa de requerer falência é manejada por agentes cuja remuneração variável está, ainda que indiretamente, correlacionada ao sucesso da cobrança — circunstância que reforça a necessidade de controles externos e objetivos, e não deixados à autorregulação de cada Procuradoria, para o uso de um instrumento cujo efeito é a extinção de uma atividade produtiva.
A conjunção desses fatores — prerrogativa nova, de base jurisprudencial e não legal; regulamentação fragmentada entre milhares de entes federativos; e incentivo remuneratório indireto à arrecadação — compõe um quadro que, sem intervenção legislativa uniformizadora, tende a ser lesivo sobretudo ao empresariado de menor porte, historicamente o mais vulnerável à assimetria de forças processuais perante o Estado.
4. A Outra Face do Mesmo Poder: o Caso Picolé Geladinho de Saquarema Ltda.
4.1 O ato administrativo e sua base legal
A Picolé Geladinho de Saquarema Ltda. (CNPJ 03.049.728/0001-04) foi excluída de ofício do Simples Nacional pelo Fisco do Estado do Rio de Janeiro, sob a motivação declarada de não atendimento a mensagens eletrônicas enviadas por meio do Domicílio Eletrônico do Contribuinte
— nos termos do art. 11-A da Lei Estadual nº 2.657/1996 e do art. 29, inciso V, da Lei Complementar Federal nº 123/2006, que autorizam a exclusão de ofício do regime simplificado por descumprimento de intimações fiscais. O ato foi praticado sem que à empresa fosse oportunizado qualquer direito de defesa prévio.
A empresa foi credenciada de ofício no Domicílio Eletrônico do Contribuinte em 1º de fevereiro de 2018, mas jamais foi notificada da existência desse credenciamento — circunstância que os autos jamais permitiram ao Estado comprovar, conforme reconheceram a sentença de primeiro grau, o parecer do Ministério Público e o acórdão da 5ª Câmara de Direito Público. O ato efetivamente impugnado no processo — as mensagens cujo alegado não atendimento fundamentou a exclusão do regime — foi enviado ao mesmo domicílio eletrônico desconhecido pela empresa apenas em abril de 2022, pelo então fiscal responsável, isto é, mais de quatro anos após o credenciamento de ofício. Em outras palavras: o Estado pretendeu extrair consequências jurídicas gravíssimas — a exclusão do regime tributário simplificado e a inaptidão de fato da empresa — da omissão em responder a mensagens depositadas em uma caixa postal cuja própria existência jamais foi comunicada ao destinatário.
4.2 A confirmação judicial e o tempo da reparação
A ilegalidade do ato foi reconhecida em todas as instâncias: pela 17ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, em sentença de procedência; pela Procuradoria de Justiça, em parecer de 6 de agosto de 2024 que opinou pelo desprovimento do recurso do Estado, invocando o Princípio da Preservação da Empresa e a recorrência de casos análogos perante o mesmo Tribunal; pela 5ª Câmara de Direito Público, que negou provimento ao recurso estadual; e, por fim, pela 3ª Vice-Presidência do Tribunal de Justiça, que inadmitiu, em decisão publicada em 29 de agosto de 2025, tanto o Recurso Especial quanto o Recurso Extraordinário interpostos pelo Estado do Rio de Janeiro, por incidência das Súmulas 7 do STJ e 279 e 280 do STF. Certidão de 21 de outubro de 2025 confirmou a ausência de recurso pendente de apreciação, com a remessa dos autos ao juízo de origem.
O tempo em que a inaptidão tributária produziu, de fato, o mesmo resultado que uma falência decretada produziria: paralisação da emissão de notas fiscais, restrição bancária, dispensa de dezenas de trabalhadores e inadimplência perante aos fornecedores. A diferença essencial em relação à falência requerida pelo Fisco é que, aqui, nenhum juiz supervisionou o ato antes de seus efeitos se consumarem — o controle judicial só chegou, definitivamente, quase três anos depois, quando a empresa já estava, na prática, extinta, mas administrativamente, o Estado ainda queda-se, na sua burocracia, a recuperar a “aptidão” da empresa até a presente data.
5. Simetria: Dois Rostos do Mesmo Poder sem Controle
A comparação entre os dois casos não pretende equalizar contextos fáticos distintos — a dimensão econômica, o número de anos de inadimplência alegada e a robustez das defesas jurídicas disponíveis a um grande grupo econômico e a uma empresa familiar são, evidentemente, incomparáveis. O que se pretende marcar é a identidade estrutural do problema: em ambos os casos, uma única parte interessada — o próprio Estado credor — decide, unilateralmente, deflagrar um processo cujo desfecho previsível é a extinção da atividade empresarial da parte adversa, valendo-se de prerrogativa que, num caso, não tem assento em lei expressa (a falência requerida pelo Fisco), e, no outro, tem base legal específica (art. 29, V, LC 123/2006) mas foi aplicada sem o mínimo de contraditório que a própria lei, lida à luz do art. 5º, LV, da Constituição, exige.
O caso Picolé Geladinho demonstra o que ocorre quando o Estado exerce poder extintivo sem controle judicial concomitante: o dano se consuma antes de qualquer reparação possível. O caso Grupo Dolly, por sua vez — independentemente de seu desfecho, que não compete a este artigo prejulgar —, inaugura a possibilidade de que esse mesmo poder extintivo, agora armado com o instrumento mais drástico do direito empresarial, seja exercido por qualquer das milhares de Procuradorias fazendárias do país, sem lei específica que trace seus limites, apenas com base em precedente jurisprudencial recente e sujeito, ainda, a uniformização futura pela Corte Especial do STJ.
6. A Teoria Maior como Padrão de Contenção — Também para o Fisco
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.232 de repercussão geral (RE nº 1.387.795, Rel. Min. Dias Toffoli), rejeitou a possibilidade de responsabilização automática de empresa integrante de grupo econômico pela mera constatação de insolvência do devedor principal — a chamada Teoria Menor —, exigindo prova concreta de abuso da personalidade jurídica, caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial, mediante instauração do incidente próprio de desconsideração, com contraditório pleno. A lição que daí se extrai não é a de que o Grupo Dolly, por analogia, satisfaz esse padrão — repita-se, essa apuração não é objeto deste artigo —, mas a de que o próprio ordenamento, em matéria estruturalmente semelhante, já rejeitou expressamente o atalho da presunção em favor da prova rigorosa.
Se esse é o padrão exigido para que um particular veja seu patrimônio alcançado por dívida de terceiro, não é peça de rigor menor que se deva exigir do próprio Estado — parte interessada direta na cobrança — antes de lhe facultar requerer, unilateralmente, a extinção da personalidade jurídica de um contribuinte. A permissão jurisprudencial de que trata este artigo, ao contrário, aproxima-se estruturalmente da lógica que a Teoria Menor representava: basta a frustração da execução fiscal — sem exigência legal expressa de prova de conduta fraudulenta, sem incidente próprio, sem os mesmos requisitos qualificados que o Tema 1.232 impôs no âmbito trabalhista — para que a Fazenda Pública acesse o instrumento mais drástico do direito empresarial. Há, aqui, uma assimetria de rigor que a doutrina e a jurisprudência ainda precisarão enfrentar.
7. Síntese Propositiva
Deste diagnóstico decorrem três proposições. Primeira: a legitimidade da Fazenda Pública para requerer falência, por envolver risco existencial à atividade empresarial e concentrar em uma única parte interessada as funções de legislador, administrador, exequente e requerente de falimentar, deveria ser objeto de disciplina legislativa expressa e nacionalmente uniforme — aprovada pelo Congresso Nacional, com audiência do empresariado e da advocacia, e não deixada à interpretação extensiva de expressão genérica em precedente do Superior Tribunal de Justiça, tampouco à regulamentação fragmentada de milhares de Procuradorias estaduais e municipais. Segunda: enquanto não sobrevier tal disciplina, o Poder Judiciário deveria exigir, em qualquer pedido de falência formulado pela Fazenda Pública, o mesmo padrão de prova concreta de conduta abusiva e reiterada exigido pela Teoria Maior no Tema 1.232 do STF, vedando-se a utilização do instituto como atalho para a mera insolvência ou como instrumento de pressão para o cumprimento de metas de arrecadação, uma das hipóteses presentes. Terceira: no plano administrativo, nenhuma exclusão de ofício do Simples Nacional, nem qualquer ato equivalente de inaptidão tributária, deveria produzir efeitos antes da comprovação inequívoca e documentada de ciência do contribuinte, sob pena de nulidade insanável — tese que a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já consolidou para o caso concreto, mas que carece de uniformização nacional, preferencialmente por lei complementar, e sendo desrespeitado reiteradamente pela fazendas publicas pelo Brasil à fora.
8. Conclusão
Tributar é prerrogativa que a Constituição confia ao Estado sob rígidas condições de forma e de limite. Extinguir a atividade empresarial de um contribuinte — pela via judicial da falência ou pela via silenciosa da inaptidão administrativa — é prerrogativa de gravidade distinta, que não deveria ser exercida pela mesma parte que, simultaneamente, legisla sobre o tributo, o administra e agora, por construção jurisprudencial recente, pode requerer sua execução extrema. O caso Picolé Geladinho de Saquarema Ltda. mostra o preço de quatro anos de poder administrativo sem controle judicial concomitante. O caso Grupo Dolly, independentemente de seu desfecho, inaugura a possibilidade de que esse mesmo poder, agora municiado pelo instrumento falimentar, se espraie por milhares de Procuradorias brasileiras desprovidas de critério uniforme. Que a advocacia, a doutrina e, sobretudo, o Poder Legislativo — e não apenas o precedente judicial — se ocupem de traçar, com urgência, os limites dessa nova era.
