A recuperação judicial é um instrumento essencial para a preservação da empresa em crise, assegurando sua continuidade e, consequentemente, a manutenção de empregos e o pagamento de credores. No entanto, a legislação impõe uma série de requisitos para que o pedido de recuperação seja aceito, sendo a constatação prévia um dos mecanismos fundamentais para garantir que o processo não seja utilizado de forma fraudulenta ou abusiva. Este mecanismo, que envolve a análise in loco do funcionamento da empresa e a verificação da documentação apresentada, permite ao juiz tomar uma decisão mais informada sobre o deferimento ou não do pedido, evitando a judicialização de casos que não atendem aos critérios legais.
Desenvolvimento
Cabe lembrar que o juiz poderá antes de proferir a decisão acerca do deferimento do processamento da recuperação determinar a realização da constatação prévia, por meio de um profissional de sua confiança que irá verificar a documentação e se o devedor está em funcionamento, no prazo de 05 dias corridos (LREF, art. 51-A).
A constatação prévia (perícia prévia) decorre da necessidade de observar e de realizar antes do deferimento do processamento da recuperação uma análise in loco no estabelecimento principal da empresa, conjuntamente com a documentação apresentada. Se há inicialmente a possibilidade do soerguimento da atividade empresarial, sem entrar no mérito do princípio da viabilidade econômica, com vistas a verificar a viabilidade do deferimento do processamento da recuperação judicial (TJSP. AI 2008754-72.2015.8.26.0000), (TJSP. AI 0194436-42.2012.8.26.0000) ou pelo indeferimento (TJSP. AI 9040709-12.2009.8.26.0000).
Na situação do devedor não estar com a atividade em funcionamento (TJSP. AI 2037004-52.2014.8.26.0000) ou que há uma tentativa de utilização fraudulenta do processo, o juiz deverá indeferir o pedido de recuperação judicial (TJSP. AI 2037004-52.2014.8.26.0000) e (TJSP, AI 2272968-49.2019.8.26.0000).
Enunciado VII: Não obstante a ausência de previsão legal, nada impede que o magistrado, quando do exame do pedido de processamento da recuperação judicial, caso constate a existência de indícios de utilização fraudulenta ou abusiva do instituto, determine a realização de verificação prévia, em prazo o mais exíguo possível (Enunciado VII da I Jornada de Direito Comercial do CJF).
O objetivo da constatação não é analisar a viabilidade de recuperação, mas constatar que a empresa está em funcionamento, qual o principal estabelecimento para fins da definição da competência e que as descrições feitas na petição inicial e na documentação que a acompanha correspondem à realidade.
Auxiliar o juízo da recuperação na apreciação da documentação contábil (LREF, art. 51, II) e constatar a real situação de funcionamento da empresa (TJSP. AI 2008754-72.2015.8.26.0000).
Podemos compreender que o fundamento consiste na conferência da documentação contábil (o juiz não é um técnico em contabilidade (TJSP. AI 0194436-42.2012.8.26.0000) e verificação da existência fática do funcionamento da empresa, pois não se pode recuperar uma empresa que não esteja em funcionamento, vedado o indeferimento do processamento da recuperação judicial baseado na análise de viabilidade econômica do devedor.
A fundamentação técnica não está na LREF, mas sim na teoria dos poderes instrutórios do juiz, a qual se busca na verdade material pelo magistrado, de modo a permitir que o resultado do processo seja alcançado com base na verificação da realidade e não na mera leitura dos documentos juntados aos autos, tendo em vista que o juiz não tem conhecimento contábil. Mas, sem adentrar na viabilidade da empresa, visto que o princípio da preservação da empresa não é absoluto (TJSP. AI 2058626-90.2014.8.26.0000).
Em caráter excepciona a medida afigura-se como excepcional providência, com o escopo de impedir o deferimento do processamento da recuperação judicial em favor de devedores com empresas patentemente inviáveis ou que as realizem de maneira irregular, situações de fato que logo podem ser na origem detectadas e, com isso, evitar o curso de processos inúteis, morosos e dispendiosos, como nas hipóteses de empresas já desativadas pelos seus titulares ou manifestamente irrecuperáveis.
O Responsável é um sujeito nomeado por livre escolha do juiz da causa, mas que está vinculado aos mesmos impedimentos do AJ.
A remuneração do profissional de responsável pela constatação prévia deverá ser arbitrada posteriormente à apresentação do laudo e deverá considerar a complexidade do trabalho desenvolvido, sendo a responsabilidade de pagamento do devedor.
Em análise do procedimento, a constatação prévia será determinada sem que seja ouvida a outra parte e sem apresentação de quesitos por qualquer das partes, com a possibilidade de o juiz determinar a realização da diligência sem a prévia ciência do devedor, quando entender que está poderá frustrar os seus objetivos.
A norma não prevê um conteúdo da constatação prévia, mas um bom direcionamento pode retirado do Modelo de Suficiência Recuperacional (Eliza Fazan), que expõe que primeiramente a matriz: analisa as reais condições de funcionamento do devedor, observando os critérios do art. 47 da LREF. Em segunda matriz: analisa a documentação obrigatória descrita no art. 48 e art. 48-A da LREF. Em terceira matriz: analisa a documentação que deve acompanhar o pedido de falência, em especial a documentação descrita no art. 51 da LREF.
O prazo máximo de cinco dias para apresentação do laudo de constatação (§ 2º do art. 51-A), isto evita a elevação da duração da fase processual compreendida entre o ajuizamento do pedido e o despacho de processamento da recuperação judicial, salvo determinação judicial diferente.
A constatação prévia, quando pertinente, será implementada sem a oitiva do devedor requerente e dos seus credores (Inaudita altera partes), que não serão intimados para esse fim. Inclusive, pode a diligência ser realizada sem a prévia ciência do devedor, quando se entender que a sua cientificação pode frustrar os objetivos da constatação.
A constatação deverá ocorrer sem prévia comunicação aos credores, sem apresentação de quesitos e, eventualmente, sem ciência do próprio devedor, quando o juiz entender necessário.
O devedor será intimado do resultado da constatação prévia concomitantemente à sua intimação da decisão que determinar a emenda, deferir ou indeferir o processamento da recuperação judicial e poderá impugná-la mediante interposição do recurso cabível.
O sujeito que realizar a constatação prévia poderá também analisar a incompetência do juízo e caso o responsável ateste que não se trata do principal estabelecimento do devedor deverá informar ao juízo em seu laudo, situação na qual, caberá ao juiz determinar a imediata remessa dos autos ao juízo competente (caput e § 7º do art. 51-A).
Na abrangência do laudo, o responsável deverá apenas constatar que os documentos estão de acordo com a previsão legal e que a empresa está em funcionamento, de maneira clara, fundamentada e objetiva, visto que a ideia da recuperação visa a superação da crise econômico-financeira, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Notando a falta de requisitos, o juiz deve tomar a providência cabível, extinguindo desde logo a ação ou determinando a correção, se sanável o defeito. Caso a constatação prévia detecte indícios contundentes de utilização fraudulenta da ação de recuperação judicial ou o não preenchimento dos requisitos legais (art. 48 da LREF), o juiz poderá indeferir ou solicitar a emenda a petição inicial, sem prejuízo de oficiar ao Ministério Público para tomada das providências criminais eventualmente cabíveis (TJSP, AI 2272968-49.2019.8.26.0000).
A Súmula 56 do TJSP: “Na recuperação judicial, ao determinar a complementação da inicial, o juiz deve individualizar os elementos faltantes”.
Determinada a constatação prévia, cabe consignar, pode o devedor postular lhe seja deferida a tutela de urgência para antecipar, total ou parcialmente, os efeitos do processamento da recuperação judicial, com o fim de, desde então, obter a proteção judicial dela resultante, enquanto se realiza o procedimento prévio (§ 12 do art. 6º).
É possível que o devedor venha se manifestar acerca da constatação prévia, mas apenas após o seu deferimento e expedição do laudo de constatação (elaboração do laudo). Isto porque, o devedor será intimado do resultado da constatação prévia concomitantemente à sua intimação da decisão que deferir ou indeferir o processamento da recuperação judicial, ou que determinar a emenda da petição, podendo impugná-la mediante a interposição do recurso cabível (§ 4º do art. 51-A).
É vedado o indeferimento do processamento da recuperação judicial baseado em análise de viabilidade econômica do devedor (§ 5º do art. 51-A), a qual é da alçada exclusiva da assembleia geral de credores, e não pode ser objeto da constatação prévia.
Se na constatação prévia forem detectados indícios contundentes da utilização fraudulenta do pedido de recuperação judicial, o juiz poderá indeferir a petição inicial, sem prejuízo de oficiar ao Ministério Público para que tome as eventuais providências criminais cabíveis (§ 6º do art. 51-A).
Conclusão
A constatação prévia emerge como uma ferramenta indispensável na fase inicial do processamento da recuperação judicial, ao permitir que o magistrado tenha uma visão clara da real situação da empresa. Sua aplicação, mesmo em caráter excepcional, visa a proteger o processo judicial de usos indevidos, assegurando que somente empresas em funcionamento e com potencial de recuperação possam se beneficiar desse instrumento legal. Dessa forma, a constatação prévia não só contribui para a eficiência do processo, mas também reforça a segurança jurídica, ao impedir que empresas inviáveis ou com intenções fraudulentas sobrecarreguem o sistema judicial e prejudiquem os credores.
Referências
AQUINO, Leonardo Gomes de Titulo: Recuperação de Empresas em Tabelas – Belo Horizonte – Editora Expert – 2024. E-book. Disponível em: https://experteditora.com.br/recuperacao-de-empresas-em-tabelas/. Acesso em 01/09/2024.
BARROS NETO, Geraldo Fonseca de. Reforma da Lei de Recuperação Judicial e Falência: comentada e comparada. Rio de Janeiro: Forense, 2021.
COSTA, Daniel Carnio; MELO, Alexandre Nasser de. Comentários à Lei de recuperação de empresas e falência. Curitiba: Juruá, 2021.
FAZAN, Eliza. Constatação prévia e padronização de procedimentos: o modelo de suficiência recuperacional. In: SALOMÃO, LUIS Felipe. TARTUCE, Flávio. COSTA, Daniel Carnio (coord). Recuperação de empresas e falência: diálogos entre a doutrina e jurisprudência, São Paulo: Atlas, 2021, p. 264-278.
MOREIRA, Pedro Ivo Lins. A constatação prévia e sua relação com o processamento da recuperação judicial. In: SALOMÃO, LUIS Felipe. TARTUCE, Flávio. COSTA, Daniel Carnio (coord). Recuperação de empresas e falência: diálogos entre a doutrina e jurisprudência, São Paulo: Atlas, 2021, p. 251-263.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial. Falência e recuperação de empresas. 10 Ed. São Paulo: Atlas, 2022. V. 3.
