Transparência e Efetividade na Recuperação Judicial de Grupos Econômicos de Fato: A Constatação Prévia como Ferramenta para a Consolidação Substancial

Resumo 

Desde o final do século XIX, com o advento da Revolução Industrial, o  desenvolvimento das práticas empresariais resultou na formação de grandes  conglomerados econômicos que transformaram os mercados globais. No Brasil, a  evolução do Direito Empresarial acompanhou esse fenômeno, exigindo constantes  adaptações normativas, inclusive no que concerne aos procedimentos de recuperação  judicial, a exemplo da Consolidação Substancial. 

O presente trabalho aborda a necessidade de se identificar, desde a etapa  preliminar do procedimento recuperacional, a presença de grupos econômicos de fato que  recorram à recuperação judicial.  

Assim, primeiramente, perpassa pela complexidade e dificuldade desta  identificação. Nesse ínterim, trata da distinção entre grupos econômicos de direito,  formalmente constituídos, e grupos econômicos de fato, que surgem sem formalização  jurídica, mas cuja interdependência funcional exige reconhecimento pelo ordenamento  jurídico.  

Em face da sofisticação dessas relações empresariais, salienta a necessidade de  estudo aprofundado, para definição de parâmetros que os identifique como grupos  econômicos, especificamente, para fins de processamento conjunto da recuperação  judicial. Sugere, como critério inicial, a análise da presença de confusão patrimonial ou  interdependência financeira, a ser detectada por perícia econômico-financeira, após  fixados parâmetros. 

Além disso, destaca o papel da recuperação judicial, mecanismo essencial à  manutenção das atividades empresariais e ao desenvolvimento econômico, bem como,  ressalta que este procedimento judicial assume contornos particulares no contexto de  grupos econômicos, devido à imprescindibilidade de se garantir transparência e  integridade. À vista disso, alerta para o risco de abusos, como a manipulação seletiva de  empresas envolvidas com fins de proteger interesses ilegítimos. 

Em razão dos desafios expostos, com amparo em uma análise normativa e  jurisprudencial, aponta como solução a interpretação conjunta dos artigos 51-A e 69-G e 

seguintes da Lei nº 11.101/2005, que tratam, respectivamente, da constatação prévia e da  consolidação substancial.  

Por meio da referida interpretação, é possível valer-se do mecanismo da  consolidação substancial, como técnica que permita tratar as empresas do grupo como  uma única entidade. Nesse contexto, sugere, para a garantia de maior economicidade e  eficácia, que a consolidação seja determinada desde o início do procedimento,  identificada a existência do grupo econômico por ocasião da constatação prévia. 

Em suma, propõe-se a aplicação de critérios objetivos e especializados para a  identificação de grupos econômicos, após análise técnica na fase da constatação prévia,  portanto, antes do deferimento do processamento da recuperação judicial. De modo a  permitir a inclusão deles como litisconsortes ativos necessários, com a utilização da  técnica da consolidação substancial, a fim de preservar a idoneidade e a função social do  processo de recuperação judicial. 

Palavras-chave 

Grupos econômicos de fato, recuperação judicial, consolidação substancial, constatação  prévia, Direito Empresarial, Lei 11.101/2005, interdependência financeira, litisconsórcio  necessário, função social, abusos processuais. 

1. INTRODUÇÃO 

A recuperação judicial de empresas desempenha um papel fundamental na  preservação da atividade econômica, garantindo a continuidade das operações, a  manutenção de empregos e o cumprimento da função social da empresa.  

Em um cenário cada vez mais complexo, no qual as relações empresariais  envolvem grandes conglomerados organizados sob a forma de grupos econômicos, surge  a necessidade de regulamentar e adaptar os procedimentos legais para esses casos  específicos.  

Este artigo explora a formação e a configuração dos grupos econômicos no  contexto da recuperação judicial. Além disso, apresenta uma análise crítica sobre a  aplicação da consolidação substancial desde a constatação prévia, como proposta de  solução para garantir maior transparência e eficácia nos processos judiciais.

2. GRUPOS ECONÔMICOS  

2.1 Da Necessidade de um Conceito de Grupos Econômicos que atenda à finalidade  normativa especifica da recuperação judicial 

Identificar grupos econômicos e conceituá-los consiste em tarefa árdua, tendo  vista tratar-se de uma realidade de natureza puramente factual, composta por uma rede  complexa de interesses que se interconectam. Trata-se de um fenômeno conectado a  outros fatores e processos e cuja tentativa de categorizar leva a simplificações incapazes 

de representar a realidade. 

O Direito, como ciência social aplicada, mormente, na tentativa de identificar,  conceituar e normatizar fenômenos espontâneos e multifacetados como os grupos  econômicos, deve buscar harmonizar essa conceituação com a finalidade normativa. 

Do ponto de vista histórico, são compreendidos como fenômenos multifacetados,  aos quais não pode assinalar-se uma única gênese e uma evolução histórica linear1. no  entanto, é possível compreender que a origem dos grupos econômicos esteja ligada à  evolução das práticas empresariais e à formação de conglomerados industriais desde o  final do século XIX.  

Sobretudo, com o advento da Revolução Industrial, as economias começaram a se  organizar em torno de grandes empresas que passaram a dominar setores inteiros, seja por  meio de controle direto ou pela coordenação com outras sociedades menores2.  

Após esse primeiro período, diversas motivações de cunho econômico e  organizacional levaram à sua formação. A organização de empresas em conglomerados  econômicos pode ter como fim setorizar a realização de um empreendimento específico,  abraçar outras etapas da produção, isolar bens destinados a determinada atividade ou  mesmo de alcançar qualquer outra finalidade cuja instrumentação seja viabilizada por  meio da união de esforços ou de sua setorização3.  

1 4 SANTO, João Espírito. Sociedades por Quotas e Anónimas – Vinculação: Objecto Social e  Representação Plural. Coimbra: Almedina, 2000. 

2 MANDEL, Ernest. Capitalismo tardio. São Paulo: Nova Cultural, 1985. (Coleção Os  Economistas). 

3 MANDEL, Ernest. Capitalismo tardio. São Paulo: Nova Cultural, 1985. (Coleção Os  Economistas).

Trata-se, portanto, de fenômeno fático e seu conceito deve refletir a necessidade  de adaptação das normas jurídicas às novas formas de organização empresarial e suas  implicações.  

O objetivo da normatização no âmbito da recuperação judicial é criar um conjunto  de regras e procedimentos que possibilitem a reorganização econômica, financeira e  administrativa de empresas que enfrentam dificuldades, de modo a preservar a atividade  econômica, proteger os interesses dos credores, preservar empregos e fomentar o  desenvolvimento econômico sustentável. 

Assim, a busca de um conceito de grupos econômicos de fato deve atender aos  objetivos desta normatização. 

Além disso, ressalta-se a importância de se reconhecer o grupo econômico como  um fenômeno, tal como ele se apresenta na realidade. Este fenômeno decorre de como  um grupo de empresas atua no mercado, das relações que ele estabelece e dos  conglomerados que forma, de modo a haver uma compreensão mais ampla de sua atuação  em conjunto, que refletirá no procedimento de recuperação judicial. 

2.2 Breve Análise do Atual Tratamento do Tema 

No Brasil, em decorrência da característica fática peculiar que possuem, adotou se o modelo dualista, com a divisão dos grupos econômicos em grupos econômicos de  direito e grupos econômicos de fato4. 

Os grupos econômicos de direito são aqueles formalmente constituídos e  regulamentados pelo ordenamento jurídico. Essa categoria de grupo econômico  configura-se quando várias empresas se organizam formalmente, sob o controle de uma  holding ou outra forma contratual que assegura uma gestão coordenada e integrada. Nesse  tipo de grupo, a autonomia jurídica de cada empresa é preservada, mas elas compartilham  uma direção centralizada e um objetivo econômico comum, de modo que podem ser  responsabilizadas de forma solidária em determinadas circunstâncias e conforme a  legislação de regência. 

A principal característica dos grupos de direito é a formalização dessa inter relação, seja por contratos societários, consórcios ou pela criação de uma holding, que  assume a direção do grupo, controlando direta ou indiretamente as demais empresas.  

4 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito empresarial: teoria geral e direito societário, volume 1.  3. ed. – São Paulo: Atlas, 2011.

Um exemplo clássico de grupo econômico de direito no Brasil pode ser visto nos  conglomerados de bancos e seguradoras, em que há uma clara divisão de operações, mas  com uma gestão centralizada. 

Já os grupos econômicos de fato surgem sem uma formalização jurídica, sendo  reconhecidos pela prática de suas atividades integradas ou pela relação de controle ou  dependência que se manifesta nas operações empresariais diárias. Esses grupos não  necessitam de um contrato ou uma holding para operar de maneira coordenada, mas, por  meio de evidências fáticas, como controle acionário comum, compartilhamento de  recursos ou administração conjunta, podem ser reconhecidos como um grupo econômico. 

A divisão de grupos econômicos de fato e de direito reflete a adaptação da ciência  jurídica à crescente complexidade das relações empresariais modernas e ao  reconhecimento de que há relações que se estabelecem entre as empresas que não  encontram previsão normativa e que igualmente se encaixam no conceito de grupos  econômicos. 

A sistematização demonstra a complexidade das formas de organização  empresarial, adotadas como meio de se atingir os fins empresariais almejados e que pode  se desenvolver independentemente do reconhecimento desta união pelo Direito positivado. 

Do ponto de vista legislativo, a Lei 6.404/76 inaugurou no ordenamento jurídico brasileiro o tratamento do tema. A disciplina trazida em referida Lei refletiu a posição  pelo modelo dualista, mas limitou sua disciplina aos grupos econômicos de direito, de  modo a manter a lacuna legislativa sobre o tema.  

Em razão disso, outros ramos do direito enfrentaram o desafio de regulamentar o  tema. Um conceito do complexo fenômeno do grupo econômico de fato previsto em lei é  encontrado no campo do Direito do Trabalho, no art. 2º, §2º da Consolidação das Leis do  Trabalho (CLT), integrando o conceito de empregador.  

Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou  

coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,  

admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. 

(…) 

• 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma  

delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção,  

controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo  

guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico,  

serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes 

da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de  

2017)  

• 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de  

sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a  

demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de  

interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.  

(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)  

Verifica-se que a legislação trabalhista reconhece a existência de grupos  econômicos e estabelece a solidariedade entre as empresas que pertencem a um grupo  econômico, mesmo quando não há uma estrutura formal que as vincule e haja autonomia  jurídica entre elas.  

É possível aferir da norma trabalhista que a palavra-chave para caracterização dos  grupos econômicos é a “comunhão de interesses” e “atuação conjunta”. O objetivo é de  garantir que todas as empresas que se beneficiam de alguma forma da força de trabalho,  por possuírem interesse em comum, possam ser responsabilizadas pelas obrigações  trabalhistas.  

Assim, verifica-se que a legislação trabalhista não limitou sua definição e tentou  alcançar a realidade fática apresentada, considerados os fins que a norma buscava atingir. 

2.3 Do Grupo Econômico na Recuperação de Empresas 

Diante de toda a complexa interrelação que empresas podem estabelecer entre si,  inclusive com a confusão entre os ativos, passivos, utilização conjunta da marca  empresarial e de outros bens imateriais, bem como, utilização comum de mão de obra e  conjunta aquisição de insumos, é significativamente necessário um cuidado maior quando  estes grupos econômicos recorrem ao judiciário para fins de processarem sua recuperação  judicial. 

É imprescindível, em todo o tratamento dado às empresas que integram grupos  econômicos, o reconhecimento da peculiar configuração fática em que se encontram  inseridas. Trata-se de uma realidade que transplanta eventuais esforços na busca por categorizações pelo direito positivado.  

Ademais, eventuais regulamentações dessa realidade devem ser abertas e  direcionadas ao fim normativo a que se propõem. Assim, no contexto da recuperação  judicial, este trabalho aponta para a necessidade de fixação de parâmetros que balizem 

perícia econômico-financeira capaz de verificar a existência de grupo econômico de fato  que interfira essencialmente no processo de recuperação judicial. 

A perícia econômico-financeira destinada a identificar grupos econômicos neste  contexto teria, prima-facie, como principal objetivo, averiguar a existência de confusão  patrimonial ou interdependência financeira entre as empresas envolvidas.  

Esse trabalho pericial seria conduzido por profissionais especializados, como  contadores, auditores ou economistas forenses, e teria como ponto de partida a análise  detalhada dos registros contábeis e patrimoniais, do fluxo de caixa, dos contratos e das  transações interempresariais. 

A confusão patrimonial poderia ser verificada pela ausência de separação clara  dos ativos e passivos das empresas, como o uso indistinto de contas bancárias e de  insumos utilizados na produção de bens e na prestação de serviços, ou com a troca de  garantias sem formalização adequada. Por sua vez, a interdependência financeira seria  constatada por meio da análise de operações financeiras que revelem dependência mútua  para a manutenção das atividades. 

Com base em critérios predeterminados e cujos parâmetros devem ser  aprofundados, a perícia não apenas identificaria a existência de um grupo econômico de  fato, mas, também, forneceria subsídios técnicos para fundamentar a decisão judicial  sobre a necessidade de processamento conjunto da recuperação judicial desses grupos,  com fins de garantir a idoneidade do procedimento. 

3. DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS QUE INTEGRAM GRUPOS  ECONÔMICOS 

3.1 Da Importância da Procedimento Jurídico-Processual da Recuperação Judicial e de seus Mecanismos 

A recuperação de empresas possui importância essencial para a manutenção e  desenvolvimento da economia, preservação de empregos e continuidade das atividades  empresariais, configurando-se como um mecanismo que permite às empresas enfrentarem  crises financeiras temporárias sem que isso resulte, necessariamente, em falência5.  

5 SCALZILLI, João Pedro; SPINELLI, Luis Felipe e TELLECHEA, Rodrigo. Recuperação de  Empresas e Falência: Teoria e Prática na lei 11.101/2005. Almedina; 4ª edição (1 março 2023).

A relevância dessa medida está fortemente enraizada em princípios  constitucionais e legais.  

Conforme estabelecido na Constituição Federal, no artigo 170, o desenvolvimento  econômico e a função social da empresa são fundamentos da ordem econômica nacional.  Contribui para esse entendimento, o reconhecimento do papel das atividades empresariais  como fator de impulso econômico e geração de empregos.  

Entre os princípios que regem a ordem econômica, elencados nos incisos do citado  artigo 170, CF, destacam-se: a propriedade privada, a função social da propriedade, a livre concorrência e a busca do pleno emprego.  

É neste contexto normativo que se busca garantir a continuidade das empresas  para assegurar sua função social, com a circulação de bens e serviços, de riquezas e a  geração de empregos. 

Conforme expressa previsão da Lei de Recuperação e Falências (Lei nº  11.101/2005), especialmente em seu artigo 47: 

A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da  

situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de  

permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos  

trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim,  

a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à  

atividade econômica. 

Nesse sentido, a recuperação judicial possibilita a superação de dificuldades  financeiras mediante o cumprimento de obrigações, de forma adaptada à capacidade  momentânea da empresa, proporcionando um cenário em que credores e devedores  possam alinhar interesses.  

Trata-se de solução legal capaz de evitar que crises financeiras pontuais  comprometam a sobrevivência da empresa e, por consequência, de todo o ecossistema  econômico relacionado a ela, o que inclui trabalhadores, fornecedores, e a coletividade,  na medida em que as empresas são fornecedores de bens de consumo e geradoras de  tributos e movimentam o mercado. 

Ao proporcionar condições para a reestruturação das obrigações da empresa, a  recuperação judicial atua como instrumento de estabilização do mercado, evitando  falências desnecessárias e promovendo a reintegração do devedor ao ambiente econômico  saudável. Além disso, esse instituto se apresenta como uma medida de interesse público, 

uma vez que evita impactos negativos na economia local e regional, decorrentes do  encerramento de atividades empresariais. 

Portanto, a recuperação da empresa representa um instrumento de resiliência  econômica, preferível ao desfecho falimentar em cenários de crise temporária6. Entre os benefícios que buscam facilitar a superação da crise, é possível relacionar a suspensão das ações e execuções, a possibilidade de renegociação de dívidas, a  preservação dos contratos essenciais para continuidade da empresa, a proteção contra a  falência, o apoio na reestruturação interna, a prorrogação de obrigações fiscais, entre  outras formas particularizadas de assegurar a continuidade da empresa que podem ser  previstas no plano de recuperação judicial. 

3.2 Da Necessidade de Correspondência com a Realidade para Garantir  Transparência nas Negociações e Eficácia no Procedimento 

No contexto de grupos econômicos, a recuperação judicial assume uma  importância ainda maior, devido à complexidade das relações interempresariais, à  interdependência financeira e às possíveis confusões patrimoniais. Nesses casos, o correto  manejo do instituto é essencial para garantir a transparência e a integridade do processo,  evitando abusos e protegendo tanto os credores quanto todos aqueles que se encontram  em uma relação de dependência com as empresas que compõem o grupo econômico. 

No conjunto de negociação que envolve o procedimento, a situação da empresa e  suas condições de pagamento e realização do passivo, bem como, suas reais condições de  recuperação e restabelecimento no mercado, são balizas inafastáveis.  

Por um lado, a flexibilidade dos credores na negociação e aceitação do plano é  diretamente afetada pelas condições econômicas em que se encontra a empresa. Por outro,  tal situação igualmente afeta sua real capacidade de recuperar-se. 

Tudo isso envolve o conhecimento pleno dos ativos e passivos da empresa e de  suas reais condições no mercado. Referido conhecimento pleno fica prejudicado, caso se  ignore as interrelações que a empresa possui com outras, com as quais forma eventual  grupo econômico. 

A plena compreensão das condições econômicas e financeiras da empresa  devedora exige a análise detalhada de suas relações com outras empresas com as quais  

6 SCALZILLI, João Pedro; SPINELLI, Luis Felipe e TELLECHEA, Rodrigo. Recuperação de  Empresas e Falência: Teoria e Prática na lei 11.101/2005. Almedina; 4ª edição (1 março 2023)

componha grupo. Isso ocorre porque, muitas vezes, essas empresas mantêm vínculos  operacionais, financeiros e patrimoniais que impactam diretamente sua situação de  solvência e viabilidade.  

Ignorar tais interrelações pode levar à subestimação de riscos e ao  comprometimento do êxito do plano de recuperação judicial, uma vez que dívidas, ativos  e fluxos de caixa podem estar interligados de maneira substancial. Bem como, é  fundamental para evitar práticas abusivas, como a manipulação seletiva de empresas  participantes do grupo, que podem ser utilizadas com o objetivo de proteger interesses  particulares ou evitar a responsabilização sob determinados ativos. 

4. TÉCNICA DA CONSOLIDAÇÃO SUBSTANCIAL NO CONTEXTO DOS  GRUPOS ECONÔMICOS E DA NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO  PRÉVIO DO FENÔMENO GRUPAL 
5. Da Insuficiência da Consolidação Substancial por Arbítrio do Peticionante  

Como forma de considerar sua realidade no processo de recuperação judicial, a  própria empresa pode se utilizar da técnica da consolidação substancial, por meio da qual  se permite que diferentes empresas, geralmente pertencentes a um mesmo grupo  econômico, unifiquem seus processos de recuperação.  

Isso significa que, para fins do plano de recuperação, o patrimônio, as obrigações  e os créditos das empresas do grupo são tratados de forma consolidada, como se fossem  uma única entidade.  

Essa abordagem é espontaneamente adotada pela empresa interessada quando  referida técnica facilitar a reestruturação de suas dívidas e for essencial para a viabilidade  do grupo como um todo. 

No entanto, caso uma empresa entenda como mais benéfico realizar uma divisão  daquilo que submeterá ao processo de recuperação judicial, esta pode ter seus fins  desvirtuados. Isso pode acontecer, por exemplo, caso haja a submissão de apenas uma ou  algumas das empresas do grupo ao procedimento, enquanto se protege outras relações  comerciais e outros patrimônios.  

Tratar-se-ia de uma divisão daquilo que, na verdade, se encontra unido, com fins  de beneficiar-se do procedimento da recuperação judicial, com o manejo dos recursos que 

se encontram agrupados, em detrimento de parte dos credores e em benefício de outros,  ou com outros objetivos escusos.  

O art. 69-J da Lei 11.101/05 prevê que o juiz poderá autorizar a consolidação  substancial quando as sociedades já se apresentam conjuntamente como autoras na ação,  ou seja, quando houve peticionamento nos termos do art. 69-G, em consolidação  processual.  

A norma, portanto, não aborda situações em que as empresas em recuperação  adotem práticas abusivas, como a tentativa de proteção de parte do patrimônio ou a  tentativa de prejudicar parcela de credores. 

Caso se compreenda que adoção da consolidação substancial se restringe à  situação prevista no referido art. 69-J, seu emprego ficaria ao arbítrio da empresa que  peticiona em juízo e tal arbítrio, como qualquer outro, pode ser fonte de abusos. 

Neste contexto, a consolidação substancial deve ser aplicada em situações nas  quais a empresa peticionante integra grupo econômico e apresente interdependência  financeira e operacional tamanha, que a recuperação isolada de uma ou algumas delas  seria desvinculada de sua realidade fática e poderia acarretar prejuízo aos terceiros  envolvidos, bem como, desvirtuar seus fins. 

Os incisos do referido art. 69-J exigem, para a adoção da consolidação substancial, a constatação de interconexão e de confusão entre ativos ou passivos dos devedores, de  modo que não seja possível identificar a sua titularidade sem excessivo dispêndio de  tempo ou de recursos, preenchidas, cumulativamente, no mínimo, duas das seguintes  hipóteses: 

I – existência de garantias cruzadas; 

II – relação de controle ou de dependência; 

III – identidade total ou parcial do quadro societário; e 

IV – atuação conjunta no mercado entre os postulantes. 

Conforme João Pedro Scalzilli, Luis Felipe Spinelli e Rodrigo Tellechea7, a  simples leitura do art. 69-J demonstra sua insuficiência para regular o tema, pois tende a  não abranger todas as hipóteses passíveis de ensejar a consolidação substancial.  

7 SCALZILLI, João Pedro; SPINELLI, Luis Felipe e TELLECHEA, Rodrigo. Recuperação de  Empresas e Falência: Teoria e Prática na lei 11.101/2005. Almedina; 4ª edição (1 março 2023),  Pág. 571 a 573.

Entendem os autores que a norma tentou regular, sob o ponto de vista concursal,  um fenômeno que há aproximadamente 150 anos assola o direito societário, qual seja, o  dos grupos econômicos, e em relação ao mais grave dos problemas a serem enfrentados,  que é a responsabilidade das sociedades agrupadas.  

É certo que seus requisitos e condições demonstram a excepcionalidade da adoção  do instituto, o que deve ser prestigiado. Ainda assim, essa análise deve ser realizada de  modo a reconhecer a formação do grupo econômico, primordialmente em seu aspecto  fático, ainda que não apresentado como tal em juízo e independente da presença de um  grupo econômico de direito. Afinal, é a situação de entrelaçamento e interdependência  fática que interessa à idoneidade do processamento da recuperação judicial. 

Além disso, respeitado aquilo que seja de particular interesse da empresa, essa  análise deve ser realizada de forma transparente, de modo que os credores e o judiciário  possam compreender a real situação da empresa e, assim, possuir conhecimento  necessário para subsidiar as negociações.  

A recuperação judicial é instituto de elevada importância e não pode ser utilizada  seletivamente para prejudicar credores ou para criar situações artificiais que atendam a interesses particulares ilegítimos, sob pena de desvirtuamento dos propósitos para o qual  foi prevista. 

Como forma de evitar este quadro ou de remediá-lo, a jurisprudência vem  entendendo pela possibilidade de se impor o ingresso das demais empresas pertencentes  ao grupo no processo de recuperação judicial.  

Conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), deste ano de 2024, uma  vez identificada a existência de grupo econômico, é possível reconhecer, inclusive, a  polêmica figura processual do litisconsorte necessário ativo, com a possibilidade de  determinação judicial da inclusão da(s) empresa(s) integrantes de grupo econômico no  polo ativo da ação, sob pena de, não atendida a determinação, o processo ser extinto sem  resolução do mérito. Neste sentido, o REsp 2.001.535: 

RECURSO ESPECIAL. DIREITO EMPRESARIAL.  

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO  

JURISDICIONAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PROVA  

PERICIAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE  

DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO.  

AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. SOCIEDADE EM  

ATIVIDADE. ALTERAÇÃO DE PREMISSA FÁTICA.  

SÚMULA 7/STJ. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. 

EXISTÊNCIA RECONHECIDA PELOS JUÍZOS DE  PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS. REEXAME DE FATOS E  PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONSOLIDAÇÃO  SUBSTANCIAL OBRIGATÓRIA. CONFUSÃO  PATRIMONIAL E DE GESTÃO. INTERDEPENDÊNCIA  FINANCEIRA. DISFUNÇÃO SOCIETÁRIA.  LITISCONSÓRCIO ATIVO. OBRIGATORIEDADE.  SOCIEDADE QUE SE RECUSA A INTEGRAR O PROCESSO.  ESPECIFICIDADES FÁTICAS QUE AUTORIZAM O  INDEFERIMENTO DO PEDIDO RECUPERACIONAL.  AUTONOMIA PATRIMONIAL. COMPORTAMENTO  ABUSIVO. MANIPULAÇÃO DAS NORMAS DE REGÊNCIA.  DESCABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 

1. Ação ajuizada em 20/6/2018. Recurso especial interposto em  30/6/2020. Autos conclusos ao Relator originário em 23/11/2021.  2. O propósito recursal consiste em verificar: (i) se ficou  configurada negativa de prestação jurisdicional e (ii) se é possível  a inclusão de sociedade empresarial no polo ativo de ação de  recuperação judicial em razão do reconhecimento da existência  de grupo econômico de fato. 
2. Examinada a integralidade das questões devolvidas ao tribunal  de origem e devidamente fundamentado o acórdão recorrido, sem  vícios que o maculem, não há falar em negativa de prestação  jurisdicional. 
3. Não há cerceamento de defesa nas hipóteses em que o julgador  resolve a questão controvertida, de forma fundamentada, sem a  produção da prova requerida pela parte, em virtude de considerar  suficientes os elementos que integram os autos. Precedentes. 
4. A ausência de manifestação, pelo Tribunal de origem, acerca  de questão alegada nas razões do recurso especial inviabiliza o  enfrentamento da matéria pelo STJ. 
5. Assentado pelos juízos de primeiro e segundo graus, após  detido exame dos elementos probatórios constantes dos autos, que  a sociedade ECOSERV LTDA estava em atividade, não é  possível a alteração de tal conclusão por esta Corte Superior, em  razão do entendimento consagrado na Súmula 7/STJ. 
6. O reconhecimento da formação de grupo econômico de fato  pelos julgadores de origem decorreu da constatação da existência  de confusão patrimonial, laboral e societária entre as sociedades  recorrentes e a ECOSERV LTDA. 
7. A consolidação substancial de ativos e passivos de sociedades  integrantes de um grupo empresarial pressupõe que haja confusão  patrimonial e de gestão e dependência entre elas. 
8. Em decorrência da consolidação substancial, os ativos e os  passivos de todos os devedores serão tratados como se  pertencessem a um único devedor, havendo a apresentação de um  plano de recuperação unitário pelas sociedades. 
9. Segundo entendimento doutrinário, a consolidação substancial poderá ser obrigatória sempre que for constatada disfunção societária, apurada a partir de quando for 

verificada confusão patrimonial entre sociedades integrantes  do grupo de fato ou de direito. 

11. O acórdão recorrido assentou que a não participação da ECOSERV LTDA no processo de recuperação judicial do GRUPO DOLLY equivaleria a “autorizar uma escolha  seletiva, pelo Grupo recuperando, das empresas a compor o  polo ativo da recuperação em curso com o objetivo espúrio de  se desvincular dos expressivos débitos tributários e  trabalhistas acumulados pela empresa ‘Ecoserv’”. 
12. A Lei 11.101/05, em seu art. 69-J, somente anteviu a  possibilidade de o Juiz autorizar a consolidação substancial na  hipótese de as sociedades já figurarem no polo ativo da ação, em  consolidação processual, silenciando a respeito de hipóteses em  que se verificar a adoção de comportamento abusivo das  recuperandas, como no caso dos autos. 
13. A imprescindibilidade de ativos e passivos de diferentes  devedores, pertencentes a um mesmo grupo, terem de ser  tratados de forma unificada para a adequada equalização dos  interesses dos trabalhadores, da Fazenda Pública e dos  demais credores impõe que seja alcançada uma solução  guiada pelas peculiaridades do próprio processo  recuperacional. 
14. O processo de recuperação judicial, que visa a preservação da  atividade econômica, se desenvolve com o objetivo de que os  interesses de todos os envolvidos sejam satisfeitos mediante  concessões recíprocas. “Os credores são interessados, que,  embora participando do processo a atuando diretamente na  aprovação do plano, não figuram como parte adversa, já que não  há nem mesmo litígio propriamente dito” (REsp 1.324.399/SP,  Dje 10/3/2015).  
15. O entendimento do STJ aponta no sentido de que, em  situações excepcionais, o Juiz está autorizado a determinar a inclusão de litisconsorte necessário no polo ativo da ação, sob pena de extinção do processo. 
16. No particular, (i) a situação fática delimitada pelos juízos de  primeiro e segundo graus, que entenderam pela impossibilidade  de se considerar o passivo e o ativo das recuperandas de forma  isolada para o sucesso do procedimento recuperacional, (ii) a  necessidade de preservação dos interesses da coletividade de  trabalhadores, das Fazendas Públicas e dos demais credores, (iii)  a ausência de previsão legal específica na LFRE acerca da questão  controvertida, (iv) as vicissitudes processuais da ação de  recuperação judicial e (v) o entendimento do STJ acerca do  litisconsórcio ativo necessário constituem circunstâncias aptas a  ensejar a determinação de inclusão da empresa ECOSERV LTDA  no polo ativo da ação. 
17. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.  RECURSO ESPECIAL Nº 2001535 – SP (2021/0270763-5),  RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS.  R.P/ACÓRDÃO: MINISTRA NANCY ANDRIGHI. (grifou-se)

É certo que a imposição de inclusão de personalidades jurídicas diversas da  peticionante no polo ativo da ação poderia ser interpretada como violação à inercia da  jurisdição, no entanto, como explanado nos parágrafos anteriores deste artigo, opção  contrária desvirtuaria os fins deste importante mecanismo de superação de crises e a  realizada fática envolvida.  

Sem embargo da relevância dos argumentos contrários ao litisconsórcio necessário ativo, tema cuja complexidade foge às limitações deste breve trabalho,  entende-se que sua inviabilidade não poderia fomentar abusos processuais, em um  contexto no qual, na verdade, o demandante integra um só conjunto. 

No contexto dos grupos econômicos de fato, a divisão de um todo em  personalidades jurídicas diversas pode ser compreendida como uma estratégia de atuação  no mercado, e a utilização dessas personalidades não pode ser realizada em detrimento  da transparência e idoneidade do processo recuperacional. 

3.2 Da Necessidade de Reconhecimento da Presença de Grupo Econômico e do  Litisconsórcio Ativo Necessário Por Ocasião da Constatação Prévia 

Conforme já salientado, no processo de recuperação judicial, a transparência  quanto à real situação econômica da empresa recuperanda é de fundamental importância,  pois o processamento da recuperação judicial se desenvolve com o objetivo de que os  interesses de todos os envolvidos sejam satisfeitos mediante concessões recíprocas, bem  como, busca verificar as reais condições de recuperação da empresa.  

O mote que baliza essas concessões e viabilidade da recuperação estão diretamente relacionados àquilo que a empresa é capaz de realizar, portanto, estão diretamente relacionados às condições econômicas, financeiras e operacionais que  apresenta no processo de recuperação judicial.  

Em razão desse contexto e como forma de evitar abusos ou o reconhecimento  tardio da existência de grupo econômico, é necessário que a análise da real situação da  empresa possa ser realizada de ofício e preceda ao deferimento do processamento da  recuperação judicial.  

Dessa forma, a possibilidade de o judiciário incluir, como litisconsortes ativos  necessários empresas integrantes de um grupo econômico, nos termos do entendimento  do STJ acima exposto, promove maior transparência e evita o arbítrio. Entretanto, mostra-

se mais eficiente e garante maior economia processual, se esta inclusão preceder ao  processamento da recuperação judicial. 

Acredita-se que o posicionamento defendido neste trabalho, fortalece a  preservação da atividade empresarial de forma íntegra e transparente, atendendo ao  objetivo do processo de recuperação judicial de modo mais amplo e mais alinhado com o  interesse coletivo, conforme preconizado pelo artigo 47 da Lei n. 11.101/2005. 

Assim, a análise prévia sobre o preenchimento dos requisitos para o  processamento da recuperação judicial deve se balizar pelo reconhecimento deste  fenômeno puramente factual e pela consideração das reais condições da empresa que  peticiona. 

Ressalta-se, muito mais eficaz que a inclusão posterior é o reconhecimento prévio,  que autoriza ao judiciário verificar as reais condições da empresa requerente e sua  eventual interdependência com outras sociedades do mesmo grupo, de modo a garantir  que a recuperação judicial seja concedida apenas quando se mostre adequada e  verdadeira, resguardando os interesses de credores e a função social da empresa no  mercado.  

Nesse sentido, defende-se que é possível reconhecer esta exigência de forma  antecipada na própria lei, com base no que prevê o art. 51-A, da Lei 11.101/2005, que  trata da constatação prévia. Prevê referido artigo: 

Art. 51-A. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial,  

poderá o juiz, quando reputar necessário, nomear profissional de  

sua confiança, com capacidade técnica e idoneidade, para  

promover a constatação exclusivamente das reais condições de  

funcionamento da requerente e da regularidade e da  

completude da documentação apresentada com a petição inicial.  

Por “reais condições de funcionamento” é possível compreender a análise de sua  atuação interrelacionada, no contexto das formas organizacionais dos grupos econômicos,  consistente no fenômeno fático estudado no início deste artigo. Referido instrumento deve ser utilizado para verificar se é caso de se recorrer à consolidação substancial. 

Assim, ao se deferir o processamento da recuperação judicial, deve ser analisado  se a empresa peticionante realmente representa apenas o patrimônio, os ativos e os  passivos apresentados, bem como, analisar o verdadeiro o quadro econômico, financeiro  e operacional, com fins de verificar se ela integra complexo maior ocultado.

Dessa forma, de modo fundamentado e com base em parecer técnico, é possível  ao judiciário utilizar-se do instrumento de análise previsto no art. 51-A, da Lei  11.101\2005 sempre que houver indício de que a empresa peticionante atue no mercado  em conjunto com outras empresas, de modo a, eventualmente, configurar um grupo  econômico de fato. 

O reconhecimento prévio da existência do grupo econômico, com exigência de  que a empresa apresente, de forma transparente, as reais condições de sua atuação no  mercado, é fundamental para o atingimento dos fins da recuperação judicial e para a escorreita atuação do judiciário neste processo. 

Conforme desenvolvido no início deste trabalho, em face das dificuldades em  conceituar fenômenos fáticos e delimitar a realidade da vida em categorias, deve o  judiciário, no contexto da recuperação judicial, balizar-se por aquilo que possua  interferência no procedimento de recuperação da empresa.  

Assim, o critério definidor sobre quais empresas integrarão o processo de  recuperação judicial deve ser realizado sob a perspectiva daquilo que afete o  procedimento de recuperação da empresa, considerado os fins da recuperação judicial, os  terceiros interessados e toda a coletividade afetada. 

5. Da Conclusão e das Perspectivas Futuras 

Nos termos expostos, este trabalho salienta a necessidade de critérios claros, objetivos e técnicos, para a identificação de grupos econômicos em processos de  recuperação judicial. Em face da natureza multifacetada dos grupos econômicos, a  definição de seu conceito, no contexto da recuperação judicial, deve ser específica e  encontrar-se em consonância com os objetivos da normatização.  

Nesse sentido, essencial estabelecer critérios objetivos para identificar e incluir,  no processo de recuperação judicial, as empresas cuja relação interfira diretamente na  viabilidade e idoneidade do procedimento, assegurando a integridade do processo, a  proteção dos interesses dos credores e a preservação da função social da empresa. 

Em perspectiva amparada pelo artigo 51-A da Lei n. 11.101/2005, reforçado como  mecanismo de verificação preliminar, deve ser considerado o real quadro fático da  empresa e suas verdadeiras condições no mercado, com a análise de sua eventual  integração a um grupo econômico, com base em parecer técnico e decisão fundamentada. 

Verificada a existência do grupo econômico, por ocasião da constatação previa,  deve ser adotada a consolidação substancial prevista nos artigos 69 e seguintes, da mesma  Lei, ante a configuração de um litisconsórcio ativo necessário. 

A adoção de tais medidas não apenas evitará abusos, promovendo maior  segurança jurídica e transparência para todos os envolvidos, com a consequente  preservação dos interesses de credores e da coletividade, mas também garantirá maior  eficácia no cumprimento dos objetivos legais e econômicos do processo. 

Dessa forma, este trabalho se posiciona como um prenúncio da necessidade de  uma pesquisa mais aprofundada e abrangente, voltada à definição de critérios para que se  encontre um conceito de grupos econômicos no contexto da recuperação judicial. A  ausência de uma conceituação clara e uniforme compromete a idoneidade do processo, o  que evidencia a importância de aprofundar os estudos nesse campo. 

Ademais, delimitado o conceito, torna-se igualmente fundamental aprofundar a  legitimidade da interpretação dos mecanismos legais existentes, que permita a inclusão  de todas as empresas que integram um grupo econômico no processo recuperacional,  antes do deferimento de seu processamento, com fins de garantir o atingimento dos  objetivos da norma, a idoneidade do procedimento, a preservação da atividade  empresarial e a manutenção do equilíbrio econômico-social.