O pedido de falência pelo Fisco
Vinicius Cavalcante Ferreira
1. Introdução
Em países minimamente civilizados, adotou-se um pacto social de que obrigações contraídas devem ser cumpridas, sob pena de perdas de bens e/ou direitos para o credor.
Essa privação, contudo, não significa que o devedor perderá a sua liberdade, perderá sua dignifica ou a sua vida para pagar dívidas. Tampouco denota que o devedor pagará seu débito com trabalho escravo ou análogo, prisão ou com castigos corporais, como era comum na idade média.
Em sistemas normatizados, seja no sistema commom law ou civil law, vige a organização costumeira ou legal de que obrigações contraídas devem ser cumpridas na forma pactuada, sob pena de bens e direitos, que poderão ser alienados para pagamento do credor, respeitados, sempre, a dignidade do devedor e que a constrição deve ocorrer de forma menos gravosa deste.
No entanto, nem sempre haverá bens do devedor livres e desembaraçados disponíveis para alienação ou servirem para pagamento mediante adjudicação, pelo que a legislação prevê a possibilidade de pedir a falência do inadimplente, conforme hipóteses legais.
Este trabalho tratará da hipótese do pedido de falência ser feito pelo fisco, que embora seja credor de diversas obrigações, não pode pedir a falência de devedores irrestritamente.
2. Do pedido de falência realizado pela Administração Pública
A falência vige no sistema jurídico brasileiro como uma espécie de dissolução e liquidação forçada de uma empresa ou empresário, com a finalidade de arrecadação e realização do ativo, com o objetivo de quitar a totalidade ou grande parte dos credores, conforme ordem de preferência legalmente prevista.
Marlon Tomazette conceitua falência como um processo de execução coletiva contra o devedor, visando a liquidação do patrimônio, para satisfação dos credores, de acordo com a ordem legal de preferência, para evitar maiores prejuízos na condução da atividade do devedor.
A falência, assim como os procedimentos judiciais e extrajudiciais de recuperação de empresas, é regulada pela Lei 11.101/05 – LRJF e somente pode ser decretada judicialmente e pelo juízo competente, não havendo espaço para uma liquidação extrajudicial forçada do devedor para pagamento do passivo, assim devolvendo ao mercado os ativos, mediante o solvimento das dívidas deixadas pela empresa ou empresário falido.
O processo de falência pode ser instaurado a pedido do próprio devedor (autofalência), do cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante, pelo cotista ou acionista do devedor, na forma do ato constitutivo da sociedade, ou por qualquer credor, conforme lista do art. 97 da LRJF.
O pedido de falência do devedor pode ser pelo não pagamento de obrigação materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data da falência; por execução frustrada e; por práticas que podem motivar o esgotamento patrimonial ou a própria falência, como o não cumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação judicial, simulação de transferência patrimonial ou realiza atos para retardar pagamentos ou lesar credores, por exemplo, como se observa do art. 94 da LRJF.
Com exceção do procedimento de autofalência, recebido o pedido de falência feito por algum legitimado, o devedor será citado para apresentar defesa no prazo de 10 (dez) dias, e não no prazo ordinário de 15 (quinze) dias do art. 335 do Código de Processo Civil, podendo elidir a mora mediante o depósito do valor total do débito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios. O depósito tem o condão de evitar o decreto de falência, segundo o parágrafo único do art. 98 da LRJF.
A jurisprudência não é pacífica quanto à possiblidade de elisão da mora após o prazo legal. Os julgados que aceitam a elisão a tardia justificam essa posição em razão dos graves efeitos que ocorrem com o decreto de quebra. Por suas vezes, os arestos que indeferem a elisão da mora fora do prazo legal argumentam que é no prazo de defesa de deve ocorrer o depósito elisivo, sob pena de preclusão. Confira-se dois exemplos em sentidos contrários:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. DEPÓSITO ELISIVO EXTEMPORÂNEO. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. REVOGAÇÃO DA FALÊNCIA. RECURSO PROVIDO. Agravo de instrumento. Decretação da falência. Insurgência da requerida. Efeito suspensivo deferido.
1. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. A não realização de audiência de conciliação não acarreta nulidade, podendo as partes transigirem a qualquer momento. Jurisprudência.
2. DEPÓSITO ELISIVO EXTEMPORÂNEO. POSSIBILIDADE. Art. 98, parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005. Depósito que elide a presunção de insolvabilidade do devedor. Doutrina. Possibilidade de realização tardia do depósito elisivo. Jurisprudência desta C. Câmara Especializada. Comprovação do depósito realizado pela agravante, ausente insurgência da credora ou do administrador judicial. Improcedência do pedido. Revogação da falência. Juízo que deve adotar as medidas administrativas para o restabelecimento das atividades empresariais. Recurso provido.
(TJ-SP – AI: 20202069820238260000 Indaiatuba, Relator: J.B. Paula Lima, Data de Julgamento: 13/07/2023, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 13/07/2023).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE FALÊNCIA. ART. 94, I, DA LEI Nº 11.101/2005. OBRIGAÇÃO LÍQUIDA SUPERIOR A 40 SALÁRIOS MÍNIMOS. REQUISITOS PREENCHIDOS. DEPÓSITO ELISIVO EXTEMPORÂNEO. DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA MANTIDA.
I. PRELIMINAR. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO VINGA A PRELIMINAR, UMA VEZ QUE O PROCESSO SEGUIU ESTRITAMENTE O PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 94 E SEGUINTES DA LEI Nº 11.101/2005, NOS QUAIS NÃO HÁ PREVISÃO DE DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA.
II. DE ACORDO COM O ART. 94, I, DA LEI Nº 11.101/2005, PODE SER REQUERIDA A FALÊNCIA DO DEVEDOR NA EXISTÊNCIA DE DÉBITO COM VALOR SUPERIOR AOS 40 SALÁRIOS MÍNIMOS, REPRESENTADO POR NOTAS PROMISSÓRIAS DEVIDAMENTE PROTESTADAS, CUJA VALIDADE FOI RECONHECIDA EM AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO E SUSTAÇÃO DE PROTESTO, POR SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO.
III. NO CASO EM TELA, A AGRAVANTE DEFENDE A REFORMA DA DECISÃO QUE DECRETOU A QUEBRA TÃO SOMENTE EM RAZÃO DO DEPÓSITO ELISIVO TARDIO REALIZADO, NÃO ALEGANDO NENHUMA DAS SITUAÇÕES PREVISTAS NO ART. 96, DA LEI DE FALENCIAS.
IV. DE OUTRO LADO, NO PRAZO DA CONTESTAÇÃO, A AGRAVANTE NÃO REQUEREU A SUA RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU DEPOSITOU O VALOR DO CRÉDITO, CONFORME POSSIBILITAM OS ARTS. 95 E 98, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LRF, RESPECTIVAMENTE, O QUE PODERIA EVITAR A DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. CONTUDO, O DEPÓSITO DO VALOR DA DÍVIDA SOMENTE OCORREU APÓS A PROLAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETOU A QUEBRA.
V. NESTAS CIRCUNSTÂNCIAS, A FALÊNCIA DA EMPRESA AGRAVANTE FOI CORRETAMENTE DECRETADA PELO JUÍZO A QUO, NÃO MERECENDO QUAISQUER REPAROS A DECISÃO, NESTE PARTICULAR. PRELIMINAR REJEITADA.AGRAVO PROVIDO.
(TJ-RS – AI: 51236372420228217000 NOVO HAMBURGO, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Data de Julgamento: 29/03/2023, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 29/03/2023)
Dando prosseguimento, ainda no prazo de defesa o devedor pode evitar o decreto de falência com apresentação de pedido de recuperação judicial, como autoriza o art. 95 da LRJF.
Não havendo pagamento com depósito elisivo, não sendo pedida a recuperação judicial ou rechaçada a defesa, a falência será decretada, hipótese que enseja a dissolução da pessoa jurídica ou do empresário, é nomeado administrador judicial para reger o procedimento na qualidade de auxiliar do juízo e forma-se o concurso de credores, que são pagos em igualdade de condições, de acordo com as forças da massa e da ordem de preferência estatuída no art. 83 da Lei 11.101/05.
O decreto de quebra também ocasiona a suspensão das execuções contra o devedor, inclusive daquelas dos credores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitos à falência, e a proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à falência, como é o caso presente (art. 6º, incisos II e III da Lei 11.101/05).
O pagamento dos débitos da massa é feito mediante concurso de credores no juízo universal falimentar, nos termos do art. 149, da LRJF, não tendo o Administrador Judicial poderes discricionários para realizar pagamentos fora desse procedimento.
O decreto da falência é circunstância que atrai a competência exclusiva do Juízo Falimentar para deliberar sobre os ativos da massa, em atenção ao princípio da universalidade (art. 76 da LRJF).
Como dito, a falência pode ser pedida por qualquer credor, havendo certa controvérsia jurisprudencial e doutrinária se o fisco é legitimado ou não a ajuizar um pedido de falência.
Sabe-se que a administração pública brasileira é regida por princípios constitucional e legais, sendo estes os mais importantes, conforme art. 37 da Constituição Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
O princípio da legalidade determina que a administração pública deve agir somente com base na lei e realizar atos legalmente autorizados. De forma diversa, no âmbito privado as partes podem realizar quaisquer atos que não são legalmente vedados.
Por impessoalidade entende-se como vedação que atos administrativos sejam motivados por represálias, favorecimentos ou desfavorecimento, vínculos de amizade ou inimizada ou nepotismo, entre outros, de modo que toda e qualquer pessoa física ou jurídica merece igual tratamento da administração pública, sem qualquer prejuízo ou favorecimento pessoal.
Ainda sobre o princípio da impessoalidade, Hely Lopes Meireles afirma que “nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”.
Já por moralidade e publicidade entende-se como os princípios que estabelecem que a administração pública deve ser exercida com honestidade, boa-fé, probidade, respeito e ética e que todos os atos administrativos devem ser publicizados, salvo exceções legalmente previstas.
Por fim, reza o princípio da eficiência que a administração pública deve ser célere, precisa e produtiva, de modo a satisfazer as necessidades da população.
Feitas estas digressões, percebe-se que a administração pública é regida por firmes princípios que devem ser rigorosamente respeitados, devendo serem mitigados somente em casos excepcionalíssimos.
Tendo como base a legislação anterior à Lei 11.101/05, o Superior Tribunal de Justiça – STJ possuía o entendimento de que o fisco não tinha interesse de agir para pedir a falência de um devedor, conforme ementa que transcrevemos abaixo:
PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE FALÊNCIA FORMULADO PELA FAZENDA PÚBLICA COM BASE EM CRÉDITO FISCAL. ILEGITIMIDADE. FALTA DE INTERESSE. DOUTRINA. RECURSO DESACOLHIDO.
I – Sem embargo dos respeitáveis fundamentos em sentido contrário, a Segunda Seção decidiu adotar o entendimento de que a Fazenda Pública não tem legitimidade, e nem interesse de agir, para requerer a falência do devedor fiscal.
II – Na linha da legislação tributária e da doutrina especializada, a cobrança do tributo é atividade vinculada, devendo o fisco utilizar-se do instrumento afetado pela lei à satisfação do crédito tributário, a execução fiscal, que goza de especificidades e privilégios, não lhe sendo facultado pleitear a falência do devedor com base em tais créditos.
(REsp n. 164.389/MG, relator Ministro Castro Filho, relator para acórdão Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Segunda Seção, julgado em 13/8/2003, DJ de 16/8/2004, p. 130.)
Marlon Tomazette, entretanto, entende que a atual legislação superou tal discussão, especialmente com a reforma implementada pela Lei 14.112/20, para definir que o fisco possui legitimidade ativa para pedir a falência de um devedor, haja vista que, assim ocorrendo, as execuções fiscais cujos créditos motivaram o pedido de falência devem permanecer suspensas, na forma do art. 7º-A, § 4º, V, da Lei 11.101/05.
Corroboramos com tal entendimento, com a ressalva de que o pedido de falência pelo fisco deve ser muito bem justificado, a ponto de afastar o princípio da impessoalidade.
Dizemos isso tomando como base o relatório Justiça em Número publicada pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, que mostra que os processos de execução fiscal representam 39% (trinta e nove por cento) do total de processos pendentes no Judiciário brasileiro e 70% (setenta por cento) do total de execuções em trâmite, salientando que somente 13% (treze por cento) desses processos foram baixados no ano 2019 (Justiça em Números 2019/Conselho Nacional de Justiça – Brasília: CNJ, 2019, p. 131).
Percebe-se desses dados que o fisco é credor em significativa parte dos créditos perseguidos judicialmente, embora os entes federados tenham envidado esforços para a cobrança extrajudicial destas obrigações, seja por meio de protesto extrajudicial (LC 208/24), seja por cessão de direitos creditórios (LC 208/24), seja com a inscrição dos devedores em cadastros de inadimplentes, como SERASA e SPC, mediante convênios específicos.
Fosse o fisco um legitimado irrestrito para postular a falência de uma empresa ou empresário, inúmeros seriam os pedidos decretação de falência ajuizados pela administração pública, seja federal, estadual ou municipal, porém não é o que se verifica na prática, sendo bem raros os pedidos de falência realizados por um ente federado ou por órgãos da administração direta ou indireta.
Indene de dúvidas, pois, que o pedido de falência apresentado pelo fisco merece ser muito bem fundamentado e justificado, para não infringir princípios basilares, como o princípio da impessoalidade.
Com bases nestas premissas, seguimos com algumas hipóteses em que a Administração Pública pode pedir a falência de uma empresa ou empresário.
Imaginemos que uma empresa exerça alguma atividade econômica, porém sem recolher os tributos inerentes ou deliberadamente sonegando fatos geradores de tributos.
Para escapar do fisco, o empresário esgota patrimonialmente a primeira empresa e constitui nova sociedade empresária, seja com sua própria participação na sociedade ou mediante participação de terceiros, vulgo “laranjas”, exerce a atividade e segue a mesma conduta de conscientemente deixar de pagar tributos ou sonega-los.
Com a criação da nova empresa, evidentemente que o devedor tributário não será alcançado por medidas constritivas implementadas em seu desfavor, haja vista que as possibilidades de buscas patrimoniais são realizadas com base no CNPJ ou CPF da empresa ou empresário, que não surtirá efeito algum em caso de esvaziamento patrimonial da devedora e a criação de nova empresa.
É certo que existe a possibilidade de direcionar a responsabilidade passiva tributária para o sócio ou empresa do grupo econômico, mediante instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, de acordo com o art. 50 do Código Civil e art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil.
Contudo, mesmo que seja deferida a inclusão do sócio pessoalmente ou de empresa do grupo econômico no polo passivo de uma execução fiscal, ainda assim não é certeza de que haverá patrimônio para pagamento do débito.
Como exposto alhures, a falência poderá ser decretada por execução frustrada, que se consuma como ocorre a tríplice omissão elencada no inciso II do art. 94 da LRJF, ou seja, ausência de pagamento, depósito ou nomeação de bens à penhora.
A hipótese mencionada, em que o devedor usa de ardis e ilícitos para se furtar do pagamento da obrigação tributária, é justificativa idônea para que a Administração Pública possa pedir a falência do devedor, porque tais artimanhas, embora factíveis, não são muito comuns e fáceis de serem implementadas, além de demonstrarem que o devedor se omite dolosamente ao pagamento do que lhe compete.
Outra hipótese que pode justificar um pedido de falência por um ente da Administração Pública é quando uma empresa vence um certame público para a construção de um viaduto, por exemplo, para ser remunerada em parcelas.
A empresa recebe o primeiro pagamento e é encerrada irregularmente, literalmente “sumindo do mapa”.
Embora seja tentada a localização da empresa ou seus prepostos e postulada a rescisão do contrato com restituição de valores, não há certeza de que o dano ao erário será ressarcido ou se a empresa terá patrimônio para ser alienado e restituído o débito.
Com efeito, eis mais uma possibilidade de afastamento do princípio da impessoalidade para legitimar a Administração Pública a pedir a falência de uma empresa, pois a conduta evidenciada demonstra que houve conduta deliberada da empresa em se beneficiar irregularmente de dinheiro público, participando de licitação e recebendo valores do contrato, já com o objetivo de se locupletar ilicitamente e não honrar com o que se obrigara, especialmente porque tal conduta pode configurar improbidade administrativa, nos termos do art. 9º da Lei 8.429/92, plenamente aplicável às pessoas jurídicas, de acordo com o parágrafo único do art. 2º do mesmo diploma.
Verifica-se, portanto, que é plenamente possível o fisco pedir a falência de um devedor, porém devendo a pretensão ser muito bem justificada, para fins de afastamento de princípios constitucionais.
3. Conclusão
Longe de querer esgotar o tema, buscou-se com esse trabalho demonstrar que, apesar de pouco comum, a administração pública pode pedir a falência de um devedor, porém devem ser apresentadas justificativas que excepcionem princípios constitucionais, em especial o da impessoalidade.
Com um pedido de falência, abre-se uma possibilidade para que a obrigação inadimplida seja cumprida e pagos os credores na ordem legalmente prevista, com o fito de devolver à economia ativos que estavam escamoteados ou imobilizados, assim beneficiar toda a sociedade.
Ademais, em especial aos débitos tributários, é de suma importância que obrigações tributárias certas, líquidas e exigíveis sejam cumpridas pelos respetivos agentes passivos, ou seja, devedores, pois é com tais valores que o Estado pode angariar recursos e prestar serviços basilares, como saúde, segurança e educação.
Com efeito, utilizando-se o fisco do pedido de falência como uma alternativa para buscar o pagamento de tributos ou de reparação de danos ao erário, abre-se nova possibilidade de obtenção de valores inadimplidos e assim poder oferecer à toda a população serviços essenciais, dando especial importância ao instituto da falência como possibilidade de mitigação de prejuízos ocasionados à toda econômica por maus pagadores.
